近日,上海市闵行区梅陇镇有疫情防控社区居民反映,该镇发放的第四批生活保障物资中,部分猪肉存在质量问题。闵行警方已对多名犯罪嫌疑人依法采取刑事强制措施。4月20日,上海市人民检察院对“梅陇镇问题猪肉”等一批涉疫犯罪案件依法提前介入,加强侦查引导,提高办案效率,从快严查涉疫犯罪(注:澎湃新闻4月20日报道)。
针对奥密克戎在上海的强力扩散,上海市政府自3月28日开始加强疫情防控政策。“足不出户”的防控政策导致很多市民生活日常用品告急,政府部门在防疫期间,涉及大量疫情防控有关工程、物资和服务的采购。
根据公开的资料显示,梅陇镇该区域从3月3日发现上海市首例奥密克戎本土感染者开始,居民区就开始管控。3月29日开始,管控措施突然加强后,居民生活物资告急。2022年4月9日,梅陇镇镇政府与上海咨谕实业有限公司签订《保供协议》,约定由该公司于4月15日前提供猪肉产品11万份,每份规格为五花肉(2斤)和蹄髈(1斤),涉及采购金额人民币760万余元。
合同签订后,犯罪嫌疑人张某(男,38岁)、王某霞(女,37岁)、张某科(男,30岁)通过许某洁(女,34岁)采购人民币300余万元的猪肉后陆续运抵闵行区梅陇镇。在统一发放给辖区居民过程中发现冻猪肉产品中存在肥肉过多、品相不佳、多为边角料且变质变味等问题。发现该情况后,梅陇镇镇政府立即叫停了该批物资的发放,并通报公安机关和市场监督管理部门开展调查。
经公安机关查明,犯罪嫌疑人张某、许某洁、张某科等人在明知提供的保供产品存在质量问题的情况下,仍以次充好,以正常市场价格销售,且数额较大。王某霞则在明知上述人员销售伪劣产品的情况下,仍为其提供资金支持,起到帮助作用。目前,相关犯罪嫌疑人因涉嫌销售伪劣产品罪已被闵行警方依法采取刑事强制措施,案件在进一步审理中。(注:新华社4月19日报道)闵行区检察院、上海铁路运输检察院已依法提前介入,引导侦查。
针对该事件,也引发公众对政府采购程序的质疑,涉疫保供物资质量谁来保障?政府采购活动经过什么样的程序?如何保证保供单位的适当性?如何避免政府采购过程中违法犯罪行为的滋生?如何打击大发国难财的违法犯罪行为?结合该案例,依照我国《刑法》、《行政法》、《政府采购法》、《招标投标法》以及颁布的疫情防控采购规范性等法律法规,就涉疫物资政府采购的合规审查予以探讨。
壹
涉疫保供物资采购,特殊情况下,可以不通过公开招投标和法定政府采购程序,特事特办。
政府疫情防控采购,因其采购行为发生在疫情发生后的特殊时期、采购对象是疫情防控有关货物、工程和服务且以防范和控制疫情为特殊目的,在疫情蔓延、治病救人之情势下通常都需要紧急实施,具有显著的应急性特征。根据《招标投标法》、《政府采购法》规定,政府采购从采购需求或标的确认到采购方式、采购流程管理,均需要经过一套严密的程序且关键节点设有最短时限要求,这些规范要求无法满足疫情防控采购的紧急性特征,如果按常规流程操作,则无法保证疫情防控应急采购的时效性,进而会实质防碍应急采购之公共利益目的的实现。因此,对于疫情防控采购,通常列为《招标投标法》、《政府采购法》之例外情形考虑。
根据《招标投标法》第66条规定,涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。《政府采购法》第26条规定,政府采购可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价等方式。
国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局[2003]第30号《工程建设项目施工招标投标办法》(2013年修订)第12条进一步规定,依法必须进行施工招标的工程建设项目,涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的,经有权部门批准后,可以不进行施工招标。国家发展改革委办公厅2020年作出的《关于积极应对疫情创新做好招投标工作保障经济平稳运行的通知》(发改电〔2020〕170号)第1条规定也就飞招投标的例外情况给于明确规定。财政部在2020年1月专门出台的《关于疫情防控采购便利化的通知》(财办库〔2020〕23号)规定,各级国家机关、事业单位和团体组织(以下简称采购单位)使用财政性资金采购疫情防控相关货物、工程和服务的,应以满足疫情防控工作需要为首要目标,建立采购“绿色通道”,可不执行政府采购法规定的方式和程序。
上海市政府、发改委、商务委员会等职能部门在疫情期间也就保供物资的采购出台了相关政策。
由此,政府采购主体,就本次新冠疫情防控采购有关工程、货物、服务的,属于涉及抢险救灾、国家安全的特殊紧急情形,可以依据上述规定,不进行招标。如果政府疫情防控采购构成因严重自然灾害或其他不可抗力事件所实施的紧急采购或涉及国家安全和秘密的采购,可以不执行《政府采购法》规定的全部采购方式,而是按照特殊的特事特办、绿色通道进行。对于发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的,可以采用单一来源方式采购,即由采购单位直接从某一特定供应商处采购货物、工程和服务。
所以,梅陇镇政府在疫情防控的特殊、紧急情况下,可以不通过公开招投标,甚至可以不通过竞争性磋商方式采购保供物资。
贰
“绿色通道”不是无门槛、无规则,政府依然要履行监管职责,保证采购物品和服务的质量。否则,采供双方均应当依照《政府采购法》规定追究相关责任;构成刑事犯罪的,依法追究刑事责任。
《政府采购法》法律责任一章,对采购人、供应商在采购过程中违法、违规,恶意串通、弄虚作假等行为逐一列举,并应当承担行政、刑事等相应法律责任。
根据公开信息,公安机关对于涉案的供应商,依照刑法销售伪劣产品罪立案侦查。根据刑法第一百四十条规定,生产、销售伪劣产品罪是指,生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。按照涉案金额760万(实际供应300万元),如果指控成立,嫌疑人将面临最高无期徒刑的刑事处罚。
梅陇镇政府作为采购人,在签订该协议过程中是采取哪一种方式,在采购采购程序中是否存在违反规定的行为,现在还不得而知。但是从给于相关责任人行政处罚上看,存在失职渎职问题,未能尽到监管责任。
前述财政部文件也指出,各部门、各地方本着急事急办、特事特办的原则,简化资产配置审批程序,在履行必要的内部程序后,快速高效配置。同时也要求“各级财政部门会同主管部门加强对行政事业单位疫情防控资产管理的监督检查,严禁‘搭便车’购置与疫情防控工作无关的资产,避免国有资产损失和浪费。对于违规违纪违法操作,造成不良影响和国有资产流失的,由相关部门按照有关规定追究责任。”
叁
疫情防控期间政府采购的合规审查与风险控制
当前疫情防控形势严峻,基层政府超负荷运行,难免在有些事情上存在疏漏,管理疏漏,比如该事件中供应商的选择就不甚科学,确实存在诸多风险敞口。也不排除有些政府工作人员利用职权,徇私舞弊,与不良商家勾结,收割百姓韭菜,大发国难财。建议从以下方面,对政府采购进行合规审查,防范法律风险:
(一)关于采购需求
政府采购主体应根据具体的疫情防控需求,合理确定采购需求,如货物品种、数量、质量要求,工程规模、标准要求等,科学决策。对于涉及食品、药品等关乎生命健康的物品、较大工程项目(如应急医院)和成本较高的物资、设备、服务,建议经有关行业专家论证,尽可能通过招投标等公开程序,或者分批次招投标采购。
同时要考虑需求量和财政支付能力,建议征求行业主管和财政部门意见,并合理考虑上级补贴或外部捐赠。
(二)关于采购程序
尽管新冠疫情防控有关政府采购可以不招标或不执行政府采购法规定的采购方式和程序,但为保证采购质量和采购安全,可以酌情参考执行政府采购法规定的竞争性采购、询价、单一来源采购等非招标方式,在时间和程序上简化但不留白,即可以缩短时限,又能够满足需求。在程序上要合理合规,机制上消除采供串通等违规行为。
(三)关于选择供应主体
遴选政府采购的供应主体应注意以下方面:
1.对于有资质要求的,除了应具备相应资质且在有效期内外,还要审查注册资金、设立时间、社保缴纳等基本面。
2.可以优先选择其他政府部门近期已通过公开程序选择的类似项目的供应商、全国性供应平台、知名企业等。
3.避开存在因假冒伪劣等生产经营性质的违法行为受行政处罚或刑事处罚的单位。
4.确认供应主体后必须公示,公示不影响服务、货物公示或工程建设施工,通过事后监督程序规范供应行为。
(四)做好过程管理
采购单位应当落实采购管理,加强过程的监督,建立从发布需求决策、信息发布、机构遴选、签约履约、事后监督等全过程管理,做好过程记录和资料保管,主动接受行业主管和财政部门进行监督检查,为以后一旦出现事故,查明和追究法律责任提供依据。
小 结
疫情防控无小事,非常时期,吃饭也是大事。这次上海遭遇的复杂情况前所未有,当大家都在致力于社会面清零的艰巨任务时,“梅陇猪肉”事件却给防疫工作带来了一击重创。同时也反映了疫情之下,伤害我们的,不仅有奥密克戎病毒,还有不当的措施和复杂的人心,伤害在离居民100米的地方,风险却需要在十公里处防范,未雨绸缪,方可守的云开。
我们也关注到,4月20日上海市制定印发了《关于加强采购分发生鲜食品大礼包的食品安全管理指导意见》,明确要落实生鲜食品大礼包的发放组织者、食品生产经营者、捐助者的食品安全管理责任,加强部门对接,对食品物资供应的全过程提出了相关管理要求。
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