中凯研究|互联网医疗服务团单不等同于广告 ——从一起行政诉讼案件看互联网医疗广告认定的几个问题
来源: | 作者:丛大勇 | 发布时间: 399天前 | 17 次浏览 | 分享到:
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前言

近期,我们团队代理了某地一口腔门诊部诉市场监管局二审的案件,该口腔门诊部在生活服务电商平台发布口腔医疗服务团单,主要内容是项目名称、价格、销量等信息,个别团单名称中分别含有“睡眠式洁牙、澳大利亚树脂材料补牙、超声波洁牙”等字样,市场监管局认定其未经审查发布医疗广告而作出处罚,口腔门诊部提起行政诉讼,一审法院判决维持处罚决定,口腔门诊部提起上诉,二审法院经审查通知书面审理。此时,我们团队接受委托代理二审应诉,从案件事实、证据、程序、法律适用等方面进行了全面梳理,撰写并提交了五千多字的代理词,二审法院决定开庭审理,庭审后审判长建议双方和解。经过综合考虑、权衡利弊,口腔门诊部最终与市场监管局达成和解协议,撤回上诉,二审法院裁定同意撤回上诉,并撤销一审判决。



近年来,随着包括本地生活服务平台在内的电商平台的快速发展,大量线下商家在平台开设店铺,销售商品和服务,这就必然涉及到商品和服务信息的发布,包括本案中的医疗服务团单,其是否构成广告一直存在争议。就医疗广告的发布而言,需要事先取得广告审查证明,未经审查不得发布,而且罚也比较重。因此,准确认定互联网医疗广告就愈加重要,非常有必要厘清其中的几个问题。
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(医疗服务团单示例,与代理案件无关)

线上销售医疗服务不等于广告发布行为

《电子商务法》第四条规定,国家平等对待线上线下商务活动,促进线上线下融合发展,各级人民政府和有关部门不得采取歧视性的政策措施,不得滥用行政权力排除、限制市场竞争。因此,在没有法律法规明确禁止的情况下,医疗机构可以在线下经营,也同样有权在互联网上经营,开设店铺来销售医疗服务,口腔门诊部在电商平台销售医疗服务,并不违反任何法律法规。既然是销售,商品(服务)的陈列和信息的展示就是其中应有之义,则口腔门诊部展示医疗服务项目信息的行为在整体上而言,属于商品(服务)销售行为,而不属于广告发布行为。

至于口腔门诊部发布的各个医疗服务团单是否构成广告,则需要针对团单具体信息的情况,结合相关法律法规作进一步判断。


履行法定义务不等于广告发布行为

首先,《互联网广告管理办法》第二条第一款明确了广告的定义,第二款同时规定,法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息,依照其规定。根据前述规定,发布此类信息不构成广告,因为是否发布广告属于经营者的权利,但是此类信息的披露属于履行法定义务的行为,显然不应该被认定为广告。目前规定此类信息披露义务的法律法规不在少数,比如《消费者权益保护法》第二十条规定,经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的宣传;《电子商务法》第十七条规定,电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。还有其他法律法规,要求经营者必须向消费者全面、如实告知商品(服务)的信息,不作一一列举。

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(涉及广告认定的相关规定)

其次,就本案涉及的口腔医疗服务而言,市场监管总局颁布的《医疗美容广告执法指南》规定,美容医疗机构依据消费者权益保护法、电子商务法等法律法规及国务院卫生健康行政部门规定的内容、形式和途径主动公开医疗美容服务信息,不具有商业目的,一般不视为商业广告行为。还有《医疗卫生机构信息公开管理办法》的特别规定,该办法第六条规定,医疗卫生机构根据本机构特点和自身实际服务情况,有以下信息的应当主动公开:(一)机构基本概况、公共服务职能;(二)机构科室分布、人员标识、标识导引;(三)机构的服务内容、重点学科及医疗技术准入、服务流程及须知等;(四)涉及公共卫生、疾病应急处置相关服务流程信息;(五)医保、价格、收费等服务信息;(六)健康科普宣传教育相关信息;(七)招标采购信息;(八)行风廉政建设情况;(九)咨询及投诉方式;(十)其他法律、法规、规章等规定的应当主动公开的内容。其中明确规定了基本概况、科室分布、价格、收费等需要公开的信息。同时,该办法第十三条还规定了公开的方式,其中就包括“互联网交流平台、公众号、移动客户终端”。

最后,实践中各地的市场监管部门已经逐步就互联网医疗团单中的必要信息不构成广告达成共识。据我们了解到的情况,比如,有打假人以线上团单与广告审查证明不一致进行举报,北京某市场监管局认定线上团单展示的内容系保障消费者知情权的必要信息,而非医疗广告,不予立案,经复议后,复议机关也维持不予立案决定;再比如,上海某市场监管局也以“线上团购信息中包含项目名称、价格等服务信息,是为了方便消费者知晓服务的内容,不构成医疗广告”为由不予立案,等等。

综上所述,口腔门诊部发布的医疗服务团单,其内容基本上都是对服务名称、价格、折扣、数量等的客观描述,属于销售商品(服务)的信息展示,系经营者依法应当向消费者披露的内容,旨在保障消费者的知情权和选择权,更是医疗卫生机构依法公开信息的要求。因此,应当根据《互联网广告管理办法》等具体法律法规的规定,坚持广告监管和消费者权益保护间的利益平衡,不按照广告法进行定性和处罚。

个别宣传内容不影响团单是否构成广告的整体判断

从口腔门诊部发布的团单整体来看,其主要的内容都是消费者需要了解的医疗服务的基本信息,虽然有个别宣传用语,但是不能吹毛求疵,因为这些个别词语的存在就认定构成广告,从而给相对人附加沉重的事先审查义务。另外,庭审中市场监管局认为“超声波洁牙”涉及医疗技术,违反了《医疗广告管理办法》第七条第一项“医疗广告的表现形式不得含有以下情形:(一)涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的”之规定,而且目前各地监管部门适用前述条款的案例也不在少数。但是仔细分析后会发现,前述条款没有上位法依据,而且明显与《广告法》第十六条第五项的规定相抵触,即:作为规章的《医疗广告管理办法》,无权设定医疗广告中的禁止性内容。
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(医疗广告禁止性内容规定的对比)

医疗广告监管的特殊性决定了不宜将医疗服务团单认定为广告

需要注意的是,根据《医疗广告管理办法》第六条第一款的规定,可以取得审查证明的医疗广告只能包含“医疗机构第一名称、医疗机构地址、所有制形式、医疗机构类别、诊疗科目、床位数、接诊时间、联系电话”。换言之,超出前述范围的其他内容均不得出现在医疗广告中,虽然《广告法》于2015年修订后,前述条款已经明显与新法内容相抵触,但是目前审查部门仍在坚持适用。在这种情况下,如果所有医疗服务机构在电商平台上自己的店铺中发布商品(服务)信息,都属于介绍商品或者服务,就构成医疗广告的话,那么此类信息均无法取得审查证明,也就相当于变相禁止了医疗机构在网上销售医疗服务,这很明显违背“法无禁止即可为”的基本法律常识,也不符合目前营造良好营商环境的要求。


小结


互联网医疗服务团单并不必然构成广告,需要从媒介、形式、是否具有营销性、是否属于必须告知消费者的必要信息等方面,进行综合判断;而且,建议重点查处含有虚假或者违禁信息等内容违法的医疗广告,如果只是机械地适用明显与《广告法》相抵触的《医疗广告管理办法》,面对职业打假,只能是徒增经营者,甚至是监管者的负担。在当前形势下,立法者、执法者、经营者需要共同努力,推动科学立法、公正执法、自觉守法,才能不断营造良好的营商环境,助力行业持续健康发展。



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