一般而言，广告营销是企业经营中的一项重要的自主权利，企业既有发布广告的权利，也有不做广告的自由。但是，出于维护市场秩序和保护消费者权益的考量，并不是所有的商品和服务都可以发布广告。

根据《广告法》第十五条的规定，麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。

本案中，广告宣传的"保妥适"即为医疗用毒性药品，属于禁止发布广告的商品，当事人作为广告经营者和发布者，被处罚160多万元，损失很大。

判断商品或者服务是否可以对外发布广告，是广告合规审查的第一步，必须仔细评估。除了《广告法》以外，还需要特别注意其他行业的法规。

一般而言，禁止情形分为以下几类：

一是法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务。比如：国家明令淘汰的产品；政府颁布的各种证照等。

二是禁止发布广告的商品和服务。比如：麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品；出售、购买、利用野生动物或者禁止使用的猎捕工具；私募基金等。

三是禁止在特定媒介发布的商品和服务广告。比如：处方药只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告；禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告等。

四是禁止对某些服务的特定内容进行宣传。比如：注册会计师不得对其能力进行广告宣传以招揽业务；特许经营不得对收益做宣传等。

※ 含有涉政内容

※ 损害国家利益和民族尊严

※ 违背社会良好风尚

习近平总书记在2016年2月份的新闻舆论工作座谈会上指出"广告宣传也要讲导向"，随后广告导向监管成为市场监管部门的重点，不断有重大的导向问题广告被查处和曝光，涉事企业不仅要承担巨额的罚款，而且往往还要面对巨大的负面舆情，对企业形象乃至发展造成影响。

以上案例，都是涉及导向问题的违法广告，很多问题也是反复出现，其中的涉政问题，除了借党和国家重大活动进行营销以外，还有利用国家机关和工作人员的形象等；其中的国家利益和民族尊严，除了国家统一、民族感情以外，比较典型的还有地图问题；其中的良好风尚，主要是低俗和歧视等，近年来又出现了借"灾难"营销的违法广告，这些都是需要避免的违规风险。

广告审查中，要及时发现和避免导向问题，可以从以下几个方面入手：

一是加强对《广告法》第九条的学习和理解，涉及导向问题的规制条款，主要体现在第九条。

二是广告审查人员要多关注国家大事、历史事件和社会热点等，提升发现导向问题的敏锐性。

三是秉承普通公众的感受，去体会广告内容是否存在导向问题，特别是在内容低俗、歧视等方面。。

确保广告内容的真实性是广告最基本的要求。《广告法》第四条第一款规定，广告不得含有虚假或者引人误解内容，不得欺骗、误导消费者。该法第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告，并且对构成虚假广告的情形进行了列举。

根据以上规定，结合执法和司法实践，构成虚假广告一般需要4个要件：

（1）相关信息属于受广告法规制的商业广告；

（2）广告内容虚假或者引人误解；

（3）相关内容对消费者购买行为有实质性影响；

（4）欺骗、误导了消费者或者足以欺骗、误导消费者。

以第一个案例为例：

其一，相关信息系涉案企业为宣传其销售的商品而在网站媒介上发布，且从具体内容来看，不属于客观地介绍应该依法告知消费者的内容，营销属性明显，因此被认定为广告。

其二，案发时，广告中宣传其商品搭载的中央处理器处理速度最快，的确与实际情况不符，构成虚假内容。

其三，中央处理器的速度是电脑类商品最重要的性能之一，是一般消费者选购的重要考量因素之一，对消费者进行购买决策有实质性的影响。

其四，该虚假内容极易误导消费者，特别是对于更加看重性能的消费者，如果知道涉案企业还有处理速度更快的商品，可能就不会购买涉案商品了（是否误导，需要从普通消费者的角度进行分析，执法实践中可能还会为此进行消费者调查）。

从以上分析可知，在判断是否构成虚假广告时，不仅要研判广告中的内容是否与实际情况不符，更重要的是结合具体场景、商品实际情况以及用户体验和感知等因素进行综合判断，仅因为广告中存在与实际不符的内容，并不能直接认定为虚假广告。在面对监管部门调查时，这一点尤为重要，需要特别关注。

一是，广告内容要确保真实有依据，与实际情况相符。建议针对广告内容，事先准备好相关的证明材料。

二是，要特别注意广告内容的有效时间、实现条件等的说明。目前比较常见的方式是在广告中增加小字说明。

三是，如果需要对广告内容进行艺术加工的，一定要注意达到夸张的程度，要让普通公众能够认识到广告要表达的效果是不可能实现的，否则可能构成虚假。

四是，可以适当多使用情感诉求内容，通过契合消费者的感情或情绪来达到宣传商品和促进销售的目的。

自2015年《广告法》修订以来，职业举报人对绝对化用语广告违法的举报持续不断，广告经营者深受其害。今年3月份，市场监管总局出台了《广告绝对化用语执法指南》，释放了重大利好。

一是，明确了不构成广告的情形，对区分互联网信息和广告有重要的作用。第三条规定，商品经营者在其经营场所或者自有媒介发布自身名称（姓名）、成立时间、经营范围等内容的信息，且未直接或者间接推销其商品的，一般不视为商业广告。

二是，排除了不属于绝对化用语的情形，可以有效减少对企业广告营销的束缚。第四条列举的是未指向商品经营者所推销的商品，比如企业文化、经营目标等；第五条列举的是不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观效果的，比如自我比较等。

三是，细化了不予处罚、减轻或者从轻处罚的规定，可以推动监管部门处罚的合法合理。根据《行政处罚法》等的规定，执法指南第六条规定了初次在广告中使用绝对化用语，且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。第七条规定了可以依法从轻、减轻行政处罚的情形。为企业争取不予处罚、减轻或者从轻处罚，明确了方向。

一是，由于绝对化用语属于显性违法，相对容易识别，被职业举报人举报的风险非常大，因此不能在商业广告中使用，避免不必要的行政处罚的风险。

二是，对于执法指南中明确规定的例外情形，可以结合宣传效果的需要在商业广告中使用，不过要注意保证内容的真实和准确，同时做好合规评估，避免误用。

三是，一旦出现违规情形，要第一时间整改，并依照执法指南第六条和第七条的规定，留存有利的证据，例如上线时间、阅读量等，按照违法情节和危害后果轻微的方向进行抗辩，争取不予处罚、减轻或者从轻处罚，最大程度降低损失。

除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

关于是否构成违法，要合理判断相关内容与商品或者服务的关联性，是否会对受众产生影响和误导。

上海监管部门的意见可供参考：根据《医疗机构管理条例》《医疗广告管理办法》以及其他相关标准或规范性文件，可能涉及"疾病治疗功能"或"医疗用语"等内容的，除下文已明确范围外，其他内容由相关部门根据个案甄别认定。

（1）涉及疾病诊断和治疗的内容，包括：① 使用医学名称及诊疗科目名称，如中医、西医、中西医结合、内科、外科、妇科、五官科、牙科等；②使用各种疾病的名称及疾病的治疗用语，如医疗、医治、治疗、诊治、就诊、治愈、康复等；③含有疾病诊断方法和手段的用词，如体检、化验、 B 超、 CT 、透射、验血等；④含有疾病治疗方法和手段的用词，如处方、开方、抗病毒、手术及手术名称、注射、化疗、理疗、整形等；⑤含有表述疾病症状改善的用词，如退烧、退热、止痛、止咳等；

（2）属于医疗术语或医疗用语的，包括：中药、西药、药方、复方、药物、消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、防敏、脱敏、祛瘀；

（3）除消毒用品以及具有特殊功能的日化产品（如洗涤用品、人体清洁用品等）以外，在化妆品以及其他直接适用于人体的商品广告中使用抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌等（此类商品在广告中宣传直接作用于人体后，会对人体产生抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌的作用。如果广告仅是宣传商品本身的抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌作用，且具备科学性、真实性依据的，如抗菌毛巾、抗菌袜子、抗菌牙刷、抗菌纸尿裤等，其在商品原料中添加了抗菌、抑菌、除菌等成分，又有相关检测报告的，不违反《广告法》第十七条的规定）。

广告中内容准则除了前面重点讲的几点以外，还有一些也需要关注：

  1. 广告内容准确、清楚、明白。

（1）广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。

（2）广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。

（3）法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。

  2. 涉及专利的广告要求。

（1）广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。

（2）未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。

（3）禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的广告。

  3. 不得贬低其他生产经营者的商品或者服务，要特别注意比较广告的合规。

（1）应当是相同品类的商品或可类比的商品。

（2）比较的内容应当有科学的依据和证明。

（3）比较的内容要全面、客观，不能片面夸大他人商品或者服务的不足。

  4. 其他内容的禁止性规定。

（1）广告和页面中不得出现"驰名商标"字样。

（2）未经中国人民银行批准，广告中不得使用人民币图样。

（3）不得出现军服和军需等。

广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。2015年《广告法》修订时，对代言人的合规提出了具体的要求。

如何确定代言人，除了有推荐证明以外，识别的关键点是是否有独立的人格。

（普通人物＆知名人物）普通人物和知名人物理论上都可以构成代言，前提是身份能够被识别出。

（广告代言＆广告表演）区别的关键在于是否有推荐和证明。

就代言而言，主要有3个方面需要注意的合规要求：

  1. 合法要求（禁止代言规定）

（1）医疗、药品、医疗器械、保健食品等不得代言；

（2）10周岁以下不得进行广告代言；

（3）在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的不得代言。

  2. 真实要求：明知或者应知广告内容虚假的不得代言。

  3. 使用要求：不得为未使用过的商品或者服务作推荐和证明。

当事人在幼儿园内发布广告的行为，违反了《广告法》第三十九条的规定，构成在幼儿园内发布商业广告的行为。中小学、幼儿园作为儿童教育成长的重要环境，不得成为广告宣传的场所。

本案当事人为宣传飞利浦口罩产品，委托其他公司进行幼儿园等渠道的推广营销，在数十家幼儿园的电子公告栏灯箱中刊登广告；同时，还向幼儿发放含有飞利浦品牌标识和商品购物二维码等内容的宣传绘本等，严重违反法律规定，理应受到处罚。

近年来，国家日益关注未成年人的保护，广告行为也应该注意未成年人权益的保护，根据广告法的规定，主要体现在以下几个方面：

一是，广告中使用未成年人作为代言人的，需要核实该未成年人是否已经年满十周岁（未满十周岁禁止广告代言）。

二是，广告中使用未成年人的名义和形象，需要该未成年人监护人的授权书。

三是，不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，但公益广告除外。

四是，在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。

五是，针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有下列内容：劝诱其要求家长购买广告

根据《广告法》的规定，通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明"广告"，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。2023年5月1日起施行的《互联网广告管理办法》第九条更是明确规定，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明"广告”。

达人探店之类的视频，其分享消费体验的特殊内容很容易迷惑人们，让消费者误以为不是广告而是"科普""教学""体验"，进而对短视频中涉及的商家深信不疑，标明"广告"字样，就是为了避免给消费者带来误导乃至欺骗。

关于种草类广告的合规要求：

一是不得通过种草内容发布法律、行政法规禁止发布或者变相发布的广告。广告法明确禁止以介绍健康、养生知识等形式，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告。

二是附加了购物链接等购买方式的，应当显著标明"广告”。

除此之外，对于互联网广告，还要特别注意：

（1）以弹出、开屏等形式发布互联网广告，广告主、广告发布者应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。（《互联网广告管理办法》第十条）

（2）不得以欺骗、误导的方式诱导用户点击、浏览广告。（《互联网广告管理办法》第十一条）

（3）不得在用户搜索政府信息的结果中出现竞价排名等广告。《互联网广告管理办法》第十七条）

（4）未经用户同意、请求或者用户明确表示拒绝的，不得向其交通工具、导航设备、智能家电等发送互联网广告，不得在用户发送的电子邮件或者互联网即时通讯信息中附加广告或者广告链接。《互联网广告管理办法》第十七条）

（5）发布含有链接的互联网广告，应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。（《互联网广告管理办法》第十八条）

（6）注意直播中广告合规的要求。（《互联网广告管理办法》第十九条）