中凯研究 | 第一届“刑事犯罪与企业合规”高峰论坛获奖论文汇编之一
第一届“刑事犯罪与企业合规”高峰论坛
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2021年7月31日，由华东政法大学、中国犯罪学学会企业犯罪防控专业委员会、上海市犯罪学学会、上海市法学会社会治理研究会共同举办，由华东政法大学中国犯罪治理研究院、北京中凯（上海）律师事务所共同协办的第一届“刑事犯罪与企业合规”高峰论坛在上海召开。会上，还公布了第一届“刑事犯罪与企业合规”高峰论坛优秀论文获奖名单。北京中凯（上海）律师事务所副主任、高级合伙人崔天送律师与高级合伙人谢佩之律师共同撰写的《论刑辩律师参与企业刑事合规之探讨》一文在本次80余篇征文中脱颖而出，荣获二等奖。谢佩之律师还作为获奖代表，在会上做了主题发言。
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《论刑辩律师参与企业刑事合规之探讨》一文从2020年度热词“企业刑事合规”出发，对“企业刑事合规”进行了内涵解析，梳理了涉及企业的刑事风险点，并结合近期滴滴“团灭”、携程因“杀熟”败诉、资本市场对证券行业违法活动“零容忍”的态势、以及医疗行业继续成为反舞弊重点等热点，剖析了刑辩律师参与企业刑事合规的必要性和天然优势，提出刑辩律师应为“企业刑事合规”提供全生命周期法律服务、铸就企业“反脆弱力”，且从预防、巩固、监测与评估、完成合规承诺等四个维度阐述了企业刑事合规服务的主要内容。
获奖人简介
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崔天送
北京中凯（上海）律师事务所高级合伙人、副主任
华东政法大学青年成长导师团理事
华东政法大学外语学院硕士研究生社会导师
上海浙江商会青联常委
上海天台商会智库首席专家、法律顾问
谢佩之
北京中凯（上海）律师事务所高级合伙人、刑辩团队负责人
曾在上海市、区两级司法机关实务部门工作十余年，具有丰富的司法实务工作经验，期间挂职上海市政府金融办，后任职于世界五百强金融企业，担任法律合规部经理，负责总部及分公司各类刑事、民事案件以及公司相关法律事务、风险事件的协调和处理。
获奖文章
论刑辩律师参与企业刑事合规之探讨（节选）
题引：“企业刑事合规”成为年度热词
2020年3月，最高人民检察院启动涉案违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，在全国确定了6个基层检察院作为试点单位（上海浦东新区、金山区检察院、广东省深圳市南山区、宝安区检察院、江苏省张家港市检察院、山东省郯城县检察院）。
2020年6月，为优化营商环境，更好地为全市经济健康发展提供有力的法治保障，苏州市检察院制定了《苏州检察机关优化营商环境八条措施》，为确保该文件落地见效，苏州市检察院随后又制定了一系列的配套措施，包括制定了《苏州市检察机关关于涉案企业限期刑事合规从宽处罚制度实施细则》，全市两级检察机关全面试行刑事合规从轻处罚制度，即对于达到刑事合规标准的企业，可依法作出不起诉决定或提出从宽处罚的量刑建议。细则实施后，苏州市检察机关已依法对几家企业作出了相对不起诉的决定，并且要求涉案企业出具《企业刑事合规承诺书》，限期完成企业刑事合规制度建设，保障企业正常经营。
今年3月，最高检决定扩大试点范围，部署包括福建在内的10个省份开展为期一年的第二期试点工作。晋江市检察院被确定为试点单位后，制定出台了《晋江市人民检察院涉企案件刑事合规办理规程（试行）》，促进涉案企业刑事合规整改工作。联合晋江市法院、市公安局、市司法局、市发改局、市市场监督管理局、泉州市律师协会、青商会等25家单位成立民营企业合规建设服务联盟，构建“合规体检+刑事合规+合规人才培训＋合规论坛+法治宣讲”的五位一体服务格局，在合规试点工作中，合规建设联盟人手远远满足不了众多企业的合规需求，企业的合规需求又涉及多领域多行业，需要相关的专业机构来共同承担。鉴于此，联盟各成员单位达成共识，推动成立专门的企业合规事务所，帮助企业开展合规建设。
一时间，全国各地都开始开展涉刑企业的相关探索工作，“企业刑事合规”成为年度热词，法律职业共同体们纷纷走上了探索刑事合规之路，这一年也被刑事圈内戏称为“企业刑事合规元年”。
一、“企业刑事合规”之内驱力
（一）“企业刑事法律风险”
的概念和特征
企业刑事法律风险，是指在企业发展过程中，由于企业法人的行为违法，或者企业自身员工的行为触犯刑法或者企业外部人员针对企业法人的行为违法，从而对企业或企业员工造成的一种包括生命刑、自由刑及财产刑在内承担刑事责任的可能性。其主要具有以下几方面特征：
No.1易发性
（1）企业的刑事法律风险无时不在，从企业工商登记之日开始，到发展中的生产经营、投资融资，甚至到最后的破产清算，都是产生刑事法律风险的结点。
（2）企业在经营过程中，其内部和外部都存在刑事法律风险，从企业设立、融资、运营直至破产倒闭等企业运转的各个环节，时刻都存在刑事风险；从企业外部经营环境来讲，企业也时刻面临着企业外部人员针对企业本身进行的犯罪。
No.2灾难性
企业刑事法律风险一旦发生，带来的后果是无法估量的，不但可能导致企业破产关闭，还对整个市场环境和经济秩序带来冲击。
No.3双责性
我国刑法第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”依据该条规定，这种双重刑事责任的承担方式说明了企业刑事法律风险的严重性。
二、刑辩律师参与“企业刑事合规”的必要性和天然优势
（一）
企业内部法务、风控、内控、合规等
岗位职责不清
上述四个岗位，在小型公司或公司初创期，往往合为一体，一个岗位身兼数职，只有在公司达到一定规模才会细化区分。
法务
相当于内部律师，偏法律方向，负责公司涉及的诉讼标的较小、诉讼关系简单的民事案件，以及撰写公司各项目的法律意见书。一旦涉及标的额较大、或者较为复杂等内部法务人员无法处理的案件，会由公司交给外部律师专门处理。
合规
要求企业不管是业务开展、还是内部治理都要遵守规范，其目的是通过监督和指导企业人员行为来避免企业遭受声誉损害、高额赔偿和处罚。合规管理具体包含了风险识别、评估预警、合规审查、考核评价、监督检查、责任追究及内部培训等七项内容。
内控
内控的范围就更大一些，其目标是合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整，提高经营效率和效果，促进企业实现发展战略。其偏向于财务方面，要求企业内部部门之间进行协作和制约，以达到有效控制，防止企业出现失控状态，影响股东利益。
风控
风险控制与管理是最大的概念，合规风险只是风险控制中的一个风险。企业无法规避所有风险，但是企业可以管理和控制风险，风控的目的就是以可接受的成本来保护和创造企业的价值。企业必须平衡合规成本与商业利益之间的关系，风控的目的不是让企业什么都做不了，而是用最小的防范规避企业最大的风险。
但是，即便是在一定规模的公司内部分别设立上述岗位，依然存在职责混同的情况,导致合规职责实际分散在数个部门，合规管理的力度和效率大打折扣。
（二）
刑辩律师为企业提供刑事合规服务
的天然优势
1.角色优势
——职业敏锐度和经验鲜活性
在法律职业共同体中，在对法律、法规、政策等更新迭代的触觉和嗅觉方面，律师毫无疑问是最为灵敏的。作为纯市场化的法律服务工作者，律师直面知识更新的冲击，因此可以在短时间内完成知识检索并适应法条更迭，并作出迅速反应。同时，在实操层面，时刻处于市场大背景下的律师，因为涉猎的行业间时有交织、接触的业务间常有融合等原因，也可以有更多机会接触到更多合规实战案例，积累鲜活的经验。在其中，刑辩律师相较于非诉律师等其他律师，以及会计师、税务师、精算师等其他专业人员，在从事刑事合规业务中更加具备知识储备及经验积累的优势。
2.专业优势
——精准识别企业各项刑事风险点
一家企业的从“生”到“死”，必然会面临诸如企业设立、公司治理、人力资源、公司财税、公司融资投资、公司并购重组、市场交易、民事行政权益、知识产权、破产清算、诉讼仲裁、刑事犯罪等各项法律风险。毫无疑问，最高风险是企业及企业家的刑事犯罪风险。刑辩律师常年从事刑事辩护，特别是从事经济犯罪、职务犯罪辩护，好比在“手术台”常年一线主刀，解剖企业的“坏死组织与器官”，“救治”企业及企业家于危难之际。因此，丰富的刑辩经验和专业知识有助于精准识别企业各项刑事风险点，为企业量身定制“体检”计划与“健康”计划游刃有余。
3.思维优势
——换位和逆向思考助力诊断企业症结
大中型企业一般都会设有合规经理、审计师、会计师、法务人员等，但是近些年，依然可以看到有些企业在参与跨国贸易和经营时，因触犯他国法律而遭受经济制裁、天价民事罚款以及高管刑事监禁，比如2018年美国全面制裁封杀中兴通讯案；还有频频发生的上市公司特大财务造假案，如2020年瑞幸咖啡22亿财务报表造假案[2]，影响证券金融市场稳定与健康发展。剖析原因，一方面是由于企业内部人员当局者迷、旁观者清；另一方面，因为企业逐利的本性，使得管理者在作出各项决策时，思维固化、行为冒进。从刑辩律师业务角度分析，企业刑事合规业务属于一种刑事法律业务，是以刑法、刑事诉讼法知识为基底的业务，同时涉及到行政监管，行刑交叉领域。在思维方式上，是刑事辩护业务的逆向工程，身份和立场的自如转换更有助于刑辩律师发现企业症结和顽疾所在。
三、刑辩律师应为“企业刑事合规”提供全生命周期法律服务
当前，刑辩律师参与“企业刑事合规”已成业界共识，但是，大多数企业倾向于选择在即将面临刑事风险或已经涉及刑事案件之后，才请来刑辩律师担任救火队员，以期在短时间内迅速消除刑事风险。笔者认为，“治未病”优于“治小病”、“治小病”优于“治急病”，因此，刑辩律师宜全流程参与企业刑事合规，与内部合规部门紧密合作，提供全生命周期法律服务。
（一）“损失厌恶理论”
——导致刑辩律师介入“企业刑事合规”普遍较晚的思想根源
从心理层面分析，这来源于经营管理者普遍存在的“损失厌恶理论”，即相比未来可能的收益，人们更厌恶马上发生的损失。损失厌恶理论是由诺贝尔奖经济学奖获得者美国普林斯顿大学教授卡尼曼与其合作者沃特斯基共同提出的，他的核心思想是指人们面对同样数量的收益和损失时，损失更加令人难以接受，并且损失带来的负效应是同样收益带来正效应的两倍。这一理论深刻影响了很多的投资者，并不断在生活中得到验证。正如世人只闻扁鹊是旷世名医,却不太提及扁鹊的两位哥哥,在扁鹊看来，两人医术皆在扁鹊之上：扁鹊大哥是“治未病”（治病于病情发作之前），一般人都不知道他能率先铲除病因；扁鹊二哥是“治小病”（治病于病情初起之时），一般人都以为他只能治疗轻微小病，所以反而不如扁鹊因专治病入膏肓的病人而名震天下。尤其是在企业初创期、或者小规模企业，管理层将更多的人力和财力投入到可以快速显现经济效益的前端部门，不愿为体检式的刑事合规业务买单，大多数企业宁愿抱着侥幸心理，等东窗事发了再搬来“扁鹊”神医作为救兵，最终的结局就是“小洞不补、大洞吃苦”。
（二）“保护商业秘密”
——导致刑辩律师介入“企业刑事合规”普遍较晚的认识误区
除却经济利益的成本考量，还有部分企业不愿意让外部刑辩律师过早介入企业刑事合规的顾虑在于，一旦律师参与企业合规，势必会接触到第一手的商业秘密，如商业模式、资金来源、知识产权等，这些均是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。因为外部律师接触的客户的单位众多，其中可能就存在潜在的竞争对手或利益冲突对象，即便是律师过失造成商业秘密的外泄，也将对企业造成沉重打击。
（三）刑辩律师宜尽早参与“企业刑事合规”，铸就企业“反脆弱”性
位于广东佛山地区的“华兴玻璃”集团，是亚洲最大、全球第三的玻璃瓶生产商。2020年，当全球遭遇“新冠疫情”这只超大级别的“黑天鹅”时，不计其数的企业遭遇重创，轻则停工停产，重则破产倒闭。华兴玻璃在全国有16家工厂，疫情防控期间所有工厂都没有停工停产，包括设在湖北黄石的一家工厂。当被记者问起：“你们到底是怎么应对危机的？”时，华兴老总李深华回答说：“这个问题问得不对，如果等危机来了再想办法，肯定来不及了。功夫要在平时练就。”
企业管理者在经营过程中，会关注一系列的仪表盘，比如销售额、利润率、市场占有率等等，这些都是看得见的变量。但是，还有一个隐性的变量，以前很少被企业管理者考虑进去，这就是企业抵御突发风险的能力，或者叫“反脆弱性”。2020年的新冠疫情之后，很多企业管理者意识到，要把“反脆弱性”也纳入到企业经营的仪表盘中。笔者认为，刑辩律师越早参与企业刑事合规，越有助于企业在日常练就抵御突发风险的能力，即“反脆弱性”，才能保持长久以及可持续性的竞争力。但是，相同的流程或标准不代表同种的业务，对于不同的企业领域甚至是同一领域的不同企业，其自身的特殊性都对应着特殊的刑事合规业务，基于各种因素的影响，管理者对于企业刑事合规业务要求和认知皆有不同，基于企业刑事合规中的流程和标准，律师至少可从四个维度为企业刑事合规提供服务：
1.预防
这是笔者最为推崇的刑辩律师介入期，即在企业尚未面临明显刑事犯罪风险时，由律师为企业提供全方位“体检”，发现并帮助企业化解可能的刑事风险，其作用堪比“治未病”的扁鹊大哥。根据风险的类别可分为一般性预防和特殊性预防，一般性预防是所有企业都必须关注的领域，如商业贿赂、税务、知识产权、环保等；特殊性预防是指基于企业自身业务或行业特殊性而产生的刑事犯罪风险，例如对互联网企业，应根据法律法规的规定，着重审查对于网络信息安全管理义务是否履行到位，对于公民个人信息的获取是否合法且必要，对于非法信息屏蔽是否到位；对于建筑工程企业，在扫黑除恶的趋势下，应着重审查员工是否存在暴力犯罪进而构成黑恶势力的可能；对于金融企业，着重审查资金进出以及使用等各个环节的合法合规，以及是否涉及套路贷、洗钱等严重刑事风险。
2.巩固
为企业进行体检后，并非一劳永逸，企业如果想保持长期良好的发展，必须依靠成文规则和配套制度来保证效果。此时，刑辩律师服务的重点在于帮助企业建立预防犯罪的长效机制，即打造适合企业自身的合规计划，具体来看，企业刑事合规计划应当从三个层面出发，一是宏观层面，即从企业内部和外部的刑事风险出发制定合规计划；二是价值层面，即根据企业要求，提供一份与企业实际情况和价值观念相契合的规划化文件，三是功能层面，具体为建立多方面渠道，方便企业收集信息、获取反馈，或建立重大突发事件应急机制，规划刑事合规的介入程序和介入方式；同时，律师应参与到企业的日常治理中，发挥协助和监督作用，一方面根据不同行业不同企业不同经营环节量身制定合规计划，另一方面应随时监督并纠正经营风险，督促企业保持健康，而非仅仅制定方案。
3.监测与评估
企业的发展是动态的、变化的，与之相适应，企业刑事合规计划也必然是一个动态的制度，连续、主动的监测和审查是企业刑事合规计划的标志性组成部分，这样有利于企业刑事合规的监测和审查成为企业自身管理工作的一部分。并且，为了获取最大的效果，可合理引进外部专业评估，根据企业的要求从多个方面展开，如企业刑事合规工作开展的规模、管理者和员工参与的情况、基于企业刑事合规计划所预防、化解的刑事犯罪风险的数量和类型等。
4.完成合规承诺
企业一旦涉及单位犯罪，一般都会委托刑事律师从事辩护事务。而符合合规改革试点适用条件的涉案企业，在合规建设或整改这一考察期内，刑事诉讼程序是中止状态，检察院会根据整改结果决定起诉与否。涉案企业，应当按照第三方组织要求，必须做出合规承诺，提交专项或者多项合规计划，并明确完成时限。涉案企业的合规计划，主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。刑辩律师此时从扁鹊的大哥、二哥的角色化身为扁鹊，协助企业量身打造专项合规计划，协助涉案企业尽早兑现合规承诺。在企业涉案后，刑辩律师第一时间会见涉案人员，由于其之前已经参与过企业日常合规工作，即能省却前期调查、取证的时间，结合企业实际情况，挖掘其是否符合企业合规改造的可能性，也是能够往返穿梭于侦查机关、检察机关、企业、涉案人员、会计师等之间，听取意见与沟通想法最合适人选。最终，帮助符合条件的企业提前完成合规建设，争取实现检察院对涉案企业“不捕不诉”的目标。
四、结语
刑事合规业务刚刚起步，刑辩同行应当继续深耕传统刑辩业务，同时也要牢牢把握企业刑事合规业务这一机遇。我们既要关注最高检开展刑事合规不起诉试点的重点地区，更要注重研究政策制度并精研专业，相信必然大有所为、未来可期。
当然，在开展刑事合规业务过程中，刑辩律师亦要关注自身执业风险的防范，恪守保守商业秘密、防止利益冲突等审慎敬业义务。
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本文已收录于《综治研究》
作者：
崔天送（北京中凯（上海）律师事务所党支部书记、副主任、
高级合伙人）
谢佩之（北京中凯（上海）律师事务所高级合伙人）
通信地址：上海市浦东新区锦康路308号陆家嘴世纪金融广场6幢19层北京中凯（上海）律师事务所
成文时间：2021年7月