十年前，网络上曾有过一个谣言，所谓一名叫“李芊”的妇产科医生，在列车上给一位急产的产妇接生，结果由于新生儿误吸羊水后导致死亡，最后这位医生竟然被以“非法行医罪”起诉。尽管之后，此事被证实纯粹为子虚乌有，但谣言对医疗界的杀伤力，却不容忽视。从那之后，“医生在医院外救人，当心非法行医罪”这一说法，逐渐在医护人员心中埋下阴影。

谣言有时候未必是空穴来风，进一步探究其来源，可能与最高院的法函［2001］23号文件有关。该文件第三条表述：关于在“未被批准行医的场所”行医问题。具有医生执业资格的人在“未被批准行医的场所”行医属非法行医。其中，“未被批准行医的场所”是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。而且这个文件，居然至今仍然未被废止！

但关于非法行医罪，之后最高人民法院又曾于2008年，专门出台了司法解释。根据2008年4月《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：　(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；

这个司法解释中的对“医生在医院以外的地方行医”这一行为的定性，已经与2001年那个法函文件相去甚远了。“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为”和“未被批准行医的场所”显然不是一回事。而且即使勉强解释说此两者有相似之处，那么这种相似，到2016年12月以后也不会有了。

2016年12月12日，最高人民法院审判委员会第1703次会议通过了《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，此决定删除了上述的第二款。根据修改后的解释，非法行医罪的主体，只被严格限定在“未取得或者以非法手段取得医师资格”的人。至此以后，只要是有合法医师执业资格的人，即使开的是未经许可的“黑诊所”，也不再按“非法行医罪”刑事处罚（当然行政处罚，侵权损害赔偿等民事责任，依然可以产生）。

举重以明轻，在非医疗场所提供紧急施救的医生，作为具有医师执业资格的人，就算此种行为被认定是“在医疗机构以外的地方行医”，但也绝不可能构成“非法行医罪”的主体了。2016年12月12日最高人民法院的这个《决定》，其实从实质上已经废止了2001年的那个“法函”。

毕竟，不在执业的注册地点，不在执业的注册范围内进行“医疗行为”，看起来的确很符合“非法行医”的外观特征，但此时，我们不能只从行为的外观去考察。

试想，一位手术患者，当其肚子被医师用刀切开，此种情况，如果单纯从行为本身去观察，几乎可以被评价为“故意伤害”行为。但事实上，无论是从普通百姓的日常观念，还是从法律赋予医师的法定职责来看，这种行为都不会被认定是“故意伤害”行为。

同样道理，医师的院外救助行为，尽管从外观来看，符合“不在注册的执业地点，不在注册的执业范围进行医疗行为”的表象，但此时的救助行为，本质已经不能再被评价为“医疗行为”了。

法律上的医疗行为，是医师基于其“执业医师”的身份，在特定的场合而进行的专属职务行为，非执业医师身份的人，所进行的只能是救助行为。但反过来讲，并不是说一个人一旦具有了“执业医师”身份，那么他的所有救助行为都必须只能被评价为“医疗行为”。《民法典》第一百八十四条规定的非常明确：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任”。由此可见，法律对此种情况下的行为定义，是“救助行为”，而且救助人主体并不限定。任何人，无论有无“执业医师”身份，都可以进行。如果因为救助人是“执业医师”，救助行为就会异化成“医疗行为”，那这条主体岂不是要修改为“除医师以外的救助人”？显然与常理不符。

■  医师院外救人并不是法定义务，只是一种出于道德义务的救助行为。医师院外救人的时候，身份也并不是“执业医师”，最多只是个“具有医学专业知识的”普通公民而已。所以，出现在院外的紧急情况，医师当然可以救人；没有“医师执业证”但具有一定急救技能的普通公民，当然也可以；甚至完全不具备急救知识，单凭一腔热血的“路人甲”也可以！这个时候法律对于救治者是谁，是一视同仁的，并不因为救助者是“执业医师”，反而对其苛以更重的法律义务。关于这一点，江苏省卫生法学会副会长胡晓翔老师，有过很精辟的阐述。他认为，这个时候医师的救助行为，就是“医务工作者的非职务好意施救行为”。医师基于“非职务”的“好意施救”，由于不具有“职务性”，当然不能按“行医行为”去评价。而如果连“行医行为”都不是，那何来的“非法行医行为”呢？

由于医生对医学知识的掌握，远甚于普通人，当院外出现紧急情况时，能恰好遇到医生相助，当然是很幸运的，医生出手相助，往往有较合理的处理流程，也带来较高的急救成功率。类似的案例，也已多次在新闻中出现，笔者不再累述。但这些成功案例所带来的对医生的赞誉，最多也只是让社会对医生苛以更高的道德义务而已。比如当大家知道围观人群里某人是医生身份后，此人若不出手相救，往往会遭到比一般人道德上更强烈的责难！但目前，针对这种“见死不救”的行为，尚不会构成法律上对当事人的责难。因此，这种院外救助行为，从本质上依然只是一种道德义务，而不是医师的法定义务，从而更加佐证此为“非职务行为”，排除“医疗行为”的可能。

■  人类社会文明发展数千年，早已脱离了野生动物的混沌与蒙昧。但是，救助陷入困境的同类，是很多连野生动物都与生俱来的本能反应，更何况自诩为高级生物的我们人类！以往的社会实践中，由于法律不完善，社会风气不良等原因，的确出现过救助者反而被索赔等奇怪的现象，也确实导致了在紧急情况下，愿意挺身而出的人越来越少这种困境。