中凯研究 | 涉外用工的劳动法规范问题详解
随着我国近年来国际经济影响力的不断增强，越来越多的外籍人员选择进入我国境内工作，涉外用工现象在现如今已经不是什么新鲜事了。我国境内的涉外用工主要包括两种情况，一是境外企业在我国境内的用工，二是我国境内用人单位招用境外劳动者。涉外用工不仅关系到劳资双方的法律权益，更关系到国防安全，因此，我国法律及相关行政法规对于涉外用工做出了与一般国内劳动用工完全不同的规定，劳资双方都应当注意谨慎遵守。
一、涉外劳务派遣管理
（一）国内涉外劳务派遣
案例：
小刘于2017年2月进入某外企在上海代表处工作，任中文翻译，该代表处并未在我国境内取得法人资格，仍隶属于新加坡某公司。双方签订了为期1年的劳动合同，约定月薪2万。2018年3月，该代表处以小刘违反企业规章制度为由，解除了劳动合同。小刘不服，遂向当地劳动仲裁委提起仲裁，要求该代表处支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。
劳动仲裁委认为，该代表处并非中国境内企业，不属于《劳动合同法》中规定的“用人单位”，双方之间不属于劳动关系，遂裁定不予受理。随后小刘又诉至法院，而法院则认为，双方之间并未构成合法的劳动关系，并不适用《劳动合同法》的相关规定，应按劳务关系处理，且双方签订的劳动合同中并未就劳动合同解除约定经济赔偿金，遂驳回了小刘的诉讼请求。
我国《劳动合同法》对于其所规制的用人单位的范围有着特定的限制，即在我国境内注册并取得用工主体资质的企业、个体经济组织、民办非企业单位等。然而，现实中，有大量的境外企业在我国境内设置办事机构或代表处，这些办事机构或代表处往往并未进行工商登记，并不具有我国《劳动合同法》所规定的用工主体资质，这些办事机构或代表处在我国境内招聘员工又当如何处理呢？
根据国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，外国企业常驻代表机构在中国境内不得直接聘用劳动者，而必须由外事服务单位派遣雇员到外企代表机构提供劳务，相关的管理规定直接适用《劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定。
外事服务单位，也就是涉外劳务派遣公司，一般是指经国家有关部门批准，专门从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员业务的企业。目前国内主要的从事外事服务的单位有：北京外企人力资源服务有限公司（FESCO）、中国国际技术智力合作公司（CIIC）、中国国际企业合作公司等。
因此，如果我国劳动者预进入外企在我国境内办事机构或代表处工作的，应当经相关外事服务单位派遣，如境外企业办事机构或代表处未经派遣而直接招用劳动者的，则构成非法用工，除可能会面临着相关的行政处罚外，双方的法律关系也不受《劳动合同法》保护。
（二）境外劳务输出
案例：
2014年4月，姚某通过河南国建信荣建筑工程有限公司翻译一职面试，随后在国建公司安排下，姚某与河南省境外就业服务中心签订了《劳动合同书》，以劳务派遣形式将姚某派遣至国建公司工作，职务为翻译，劳动合同期限一年，工作地点为国建公司于非洲塞拉利昂国家项目部。虽合同约定期限为一年，但因项目迟迟未能结束，姚某直到2016年1月31日才离职回国，随后，姚某向郑州市惠济区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求建国公司和服务中心支付未签劳动合同的双倍工资、拖欠的工资191501元、解除劳动合同的经济补偿金28980元。劳动仲裁委裁定姚某的仲裁申请不属于仲裁受理范围，遂裁定不予受理，随后，姚某向河南省郑州市金水区人民法院提起诉讼。
近来年，随着我国境内企业“走出去”的步伐日益加快，特别是在“一带一路”的倡议下，大量国内企业在境外承接项目，开设分部，建立分支机构，这也使得其境外分支机构对境内劳动力的需求日期旺盛，而由此产生的劳动法律纠纷也日益频繁。
根据《商务部关于做好境外就业管理工作的通知》，境外就业和外派劳务按照“统一政策，统一管理”的原则，境外企业、自然人及外国驻华机构不得直接在中国境内招收劳务人员或境外就业人员，而需要通过境外就业中介经营资格的中介企业以劳务派遣的形式对外输出务工人员。而国内企业需要外派劳务的，亦应按照现行对外劳务合作管理规定执行。这种政策规定下，如国内某一用人单位需要向境外办事机构派遣国内劳动者，如其本身不具有外派劳务资质，则需要委托具有境外就业中介经营资格的劳务派遣公司通过劳务派遣的形式对外输出劳务。这样就形成了境内派出机构——中介机构——劳动者——境外用工单位的四方法律关系。
而当劳动者与雇佣单位产生劳动纠纷时，在责任承担的主体、适用的法律等方面，我国目前均没有明确规定。根据我国《涉外民事关系法律适用法》第43条的规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。因此，如国内劳动者系国内派遣机构派出，双方产生纠纷时，可以适用我国法律法规。
《商务部关于做好境外就业管理工作的通知》规定，境外就业中介企业应按照《合同法》的规定，与境外就业人员签订《委托服务合同》，明确各自的权利义务及纠纷处理条款。也就是说，境外就业中介企业与劳动者可以按照我国《合同法》而并非《劳动合同法》与劳动者订立相关服务协议，一旦产生纠纷，可以按照双方合同约定内容执行。
以上案件中，法院则认为，姚某与境外就业中心所签订的《劳动合同书》系双方自愿签订，境外就业中心派遣姚某到用工单位工作，因此姚某与境外就业中心之间构成劳动合同关系。境外就业中心应当履行用人单位对劳动者的法律义务，遂根据我国《劳动合同法》的相关规定判决境外就业中心支付姚某拖欠的工资及经济补偿金。
二、外国人的合规招聘
《外国人在中国就业管理规定》对外籍人员在国内就业的条件、程序、劳动关系管理等都作出了明确的规定，企业在招聘外籍人员时，应当对其中的规定有所了解。
（一）受聘人员条件
《外国人在中国就业管理规定》第七条规定：
外国人在中国就业须具备下列条件：
（一）年满18周岁，身体健康；
（二）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；
（三）无犯罪记录；
（四）有确定的聘用单位；
（五）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件（以下简称代替护照的证件）。
实践中，劳动行政部门会着重审核用人单位所招聘的外国人是否具有必备的专业技能或者相应的工作经验。一般情况下，需要劳动者具有两年以上工作经验，如果劳动者持有国内相关部门发放的专家证，也可以不需要两年以上的工作经验。
一般情况下，在华留学的外国留学生，或者刚毕业的应届毕业生是不能被招聘为企业合法的雇佣劳动者的。不过，上海自贸区的政策则有一定的放宽，规定在上海地区高校取得硕士及以上学位的外国留学应届毕业生，可在上海自贸区、包括张江示范区内就业。
（二）聘用手续
首先，用人单位拟招聘外籍劳动者之前，应当先向劳动行政管理部门申请《外国人就业许可证书》（以下简称“许可证书”）
其次，企业取得许可证书后，须向拟聘用的外国人发出通知签证函及许可证书，然后由该外国人凭借许可证书及有效护照等材料，至我国驻外使、领馆处申请职业签证。
获得职业签证后，外国人在入境后15日内，至劳动行政管理部门办理《外国人就业证》。另外需要注意的是，因《港澳台居民内地就业管理办法》已经被废止了，如果劳动者系港澳台同胞，则无需像外籍劳动者那样办理就业证。
最后，已办理就业证的外国人，应在入境后30日内，持就业证至公安机关申请办理居留证。只有合法持有就业证和居留证的外国人方可在我国境内合法就业。
因此，合法招聘外国人，至少应当办理“三证”：
1、《外国人就业许可证》
2、《外国人就业证》
3、居留证件
缺乏其中任何一证即属于违法招用外国劳动者。需要注意的是，外国人持有的就业证中记载的用工单位与实际用工单位必须为同一单位，而现实中很多集团公司聘用外国人时，任意使用公司抬头与外国人签订劳动合同，这中做法实际上并不规范，很容易会使企业陷入违法用工境地。
值得注意的是，企业只能招聘合法持有我国就业签证的外国人就业，而不能招聘持有旅游签证、留学签证等签证种类的外国人。现实中，国内的很多外语培训机构均直接招用在我国境内留学的外国人担任外语讲师，这种做法实际上同样是非法的，企业在招聘这些外国人时，应当先行变更其签证种类，完成对外国人身份上的转换，按照规定办理“三证”。
（三）违法招用外国人的后果
案例：
保罗是一名巴西籍人员，2010年5月，受上海某外贸公司聘用，在该公司做葡萄牙语翻译，约定每月工资15000元人民币。2012年3月，保罗因与公司就工资支付标准问题产生争议，遂向当地劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付克扣、欠发的工资。然而，经劳动仲裁委审查后发现，该外贸公司未办理外国人就业许可证，遂裁定对保罗的仲裁申请不予受理。
1、民事责任
外国人来华就业有着严格的程序规定，用人单位需依法办理外国人就业许可证，劳动者须持有就业证和居留许可证，只有合法就业的劳动者才会受到我国劳动法相关法律法规的保护。而未依法办理招聘手续的外国人，则不会受到我国劳动法律法规的保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》就明确规定：
“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”
如果用人单位或劳动者未依法办理相关许可证件，则属于非法用工，双方的用工关系将不会被认定为劳动关系，双方产生的争议也不在劳动争议受理范围之内，劳动者或用人单位只能诉至人民法院。
而根据上海市高级人民法院于1996年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题意见》规定，外国人和港、澳、台人员未经获准，擅自就业发生纠纷的，劳动争议仲裁委员会和人民法院均不予受理，虽然实践中一般情况下人民法院会受理无职业签证的外国人的劳动争议诉讼，但在上海地区，基于以上规定，法院和劳动仲裁委亦有权作出不予受理的决定。因此，来华就业的外国人应当依法办理相关的就业手续，否则一旦产生争议，其权益可能得不到司法保护。
案例：
上海某餐饮公司于2009年招聘了一名印度籍职工约翰，双方签订了聘用协议。2010年底，市劳动局、公安局共同对辖区内企业用工情况进行检查时发现，该公司在招聘约翰时未办理外国人就业许可证。随后，该公司被处以罚款一万元。
2、行政处罚
而对于企业来说，如果招聘外国人的手续不合法，则可能面临着严厉的行政处罚。根据我国《出境入境管理法》的规定，外国人有下列行为之一的，属于非法就业：
（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；
（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；
（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。
聘用外国人工作或者招收外国留学生的单位，应当按照规定向所在地公安机关报告有关信息。用人单位擅自雇佣外国人的，公安机关可要求企业终止雇佣行为，并可对企业处每人非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。同时，责令企业承担遣送私自雇佣的外国人回国的全部费用。
三、外国人的合规管理
《外国人在中国就业管理规定》对于在我国境内就业的外国人的用工管理规定了一些不同于国内劳动者的管理措施，具体如下：
（一）合同期限受限
与外国人订立的劳动合同期限，最长不得超过5年，且不得订立无固定期限劳动合同及以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同到期后，如续订劳动合同的，双方不得自行协商后直接续订，企业应当在原合同期限届满前30日内，向劳动行政部门申请延长聘用期，经批准后方可续订劳动合同。
（二）就业证定期年检
根据《外国人在中国就业管理规定》，用人单位聘用外国人就业每满1年，应在期满前30日内到劳动行政部门为被聘用的外籍员工办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。也就是说，外国人的就业证每年必须定期年检，未办理年检的自行时效。因此，企业应当每年及时为外国劳动者办理就业证年检，一旦逾期时效，补办手续将会非常麻烦。
（三）兼职受限
《外国人在中国就业管理规定》要求外国人实际就业的单位与就业证登记单位必须一致，这就意味着外国人不得同时在两个企业兼职。然而，国内很多企业因集团公司关联的原因，同一个外国人在数个公司兼职的情况非常普遍，为了克服该障碍，上海市出台的《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》规定，如果属境外投资资方派遣，外国人可以在同一投资方举办的几家企业中兼职，但只能由其中一家企业出面办理就业手续。
而如果用人单位招录了持有其他用人单位就业证的外籍劳动者，则应当尽快办理就业证的变更手续，防止劳动者就业证登记单位与实际用工单位不一致而产生的违法风险。
（四）不得派遣
《外国人在中国就业管理规定》要求外国人实际就业的单位与就业证登记单位必须一致，这就意味着，国内企业不得通过劳务派遣的方式招聘外国劳动者，否则这就造成了外国劳动者用工单位和就业证登记单位不一致，从而构成违法用工。
（五）依法缴纳社保
根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，从2011年10月15日起，来华就业的外国人被纳入社会保障体系，统一比照国内员工的社保标准办理。也就是说，即使招聘的是外国人，企业也有义务按照国内标准为其缴纳社会保险。
当然，对于已经和我国签订了社会保险双边协议的国家的劳动者，比如德国、日本、丹麦、韩国、加拿大、卢森堡、西班牙、荷兰、瑞士、芬兰，可根据双方之间的社保互免协定的内容确定参保险种，如果该劳动者在本国已经缴纳了特定保险，比如养老保险和失业保险，用人单位则无需再为其缴纳该保险。
四、外国人合同解除
案例：
2007年1月，美国人David入职上海某公司，担任副总经理，双方订立3年期的劳动合同。合同中明确约定，合同任何一方要终止合同必须提前1个月书面通知对方。2008年3月15日，公司通知David，公司将解除劳动合同，请其于4月15日前办理离职手续。David不同意解除劳动合同，认为公司构成违法解除，遂诉至劳动仲裁委，要求公司继续履行劳动合同。
上海市劳动仲裁委经审理，认为双方合同明确约定任何一方终止合同必须提前1个月通知对方，现公司已经按照该约定通知David要求解除劳动合同，并无不当，遂驳回了David的仲裁请求。
根据我国《劳动合同法》的相关规定，用人单位单方解除劳动合同受到严格限制，但该种规定在涉及到外国劳动者时，贯彻得并不那么彻底。根据《外国人在中国就业管理规定》的规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行，而上海市《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。因此，对于外国劳动者，除在工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险事项方面享受国民待遇外，其余劳动事项均不受我国《劳动合同法》调整。司法实践中，在涉及到外国劳动者的劳动合同纠纷中，裁判机构会优先采用合同约定的内容处理双方的劳动关系，而不是适用《劳动合同法》的规定。
因此，对于企业来说，在与外国人订立劳动合同时，大可不必拘泥于《劳动合同法》的约束，可在解聘条件、违约责任等方面约定对自己有利的条款。而对于外国劳动者来说，如希望能够和国内劳动者一样享受我国劳动法的保护，在订立劳动合同时应当与用人单位就其他事项进行充分约定，或者在合同中直接约定接受《中华人民共和国劳动合同法》调整。
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