在当前上海已经封控一个多月的情形下，如何适用情势变更原则相应变更或是解除合同成为了众多当事人关注的问题之一，接上篇的阐述，本篇重点关注在司法实践中对于情势变更如何认定以及情势变更适用的局限性。

关于形势变更如何适用到新冠疫情爆发的情形下，上海高院发布了《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（三）（2022年版）》对此予以了回应。

1.人民法院处理涉疫情合同纠纷案件时，应遵循哪些具体的裁判原则？上海高院认为法院应依法调整，公平公正。要依法准确认定和适用不可抗力、情势变更规则。受疫情或者疫情防控措施影响，继续履行合同对一方当事人明显不公平的，正确适用情势变更规则。

2.当事人能否主张适用情势变更规则变更或解除合同？上海高院认为如果合同虽然仍有可履行性，但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平的，则可能构成情势变更。受到不利影响的当事人可以根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条第一款的规定与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。

情势变更的条文表述为：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的。”

鉴于不可抗力与情势变更均具备不能预见的要件，两者如何进行区分并且适用？根据《民法典》的定义，不可抗力，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。情势变更与不可抗力在“无法预见”方面无疑是重合的，但是不可抗力相较之情势变更还有另外两个考量因素，即“不能避免”和“不能克服”。地震、海啸等往往被认定为传统意义上的不可抗力，至于新冠肺炎疫情是否为不可抗力，全国人大常委会法工委就有关法律问题答记者问时，将疫情及其防控，一并认定为法律规定的不可抗力。

比较与区分不可抗力与情势变更，有利于更好地适用情势变更制度。首先需要认识到的是，不可抗力规则与情势变更制度并非取舍两难，不可抗力是一个原因，或可以称之为一项条件，就不可抗力规则的适用而言，不可抗力事项的发生，致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平，由此适用情势变更制度；致使合同目的不能实现，由此适用法定解除制度；致使当事人一方违约的，由此适用违约责任中的法定免责事由制度；作为法定免责事由发挥作用，致使无人承担责任，因而无法借助违约责任制度分配损失的，得发生风险负担规则的适用。可见，不可抗力为因，情势变更制度、法定解除制度、违约责任制度等都可能成为不可抗力的果。

综上，可以认为不可抗力是情势变更产生的事由之一，但是情势变更产生的事由包括但不限于不可抗力。情势变更的适用与不可抗力不存在冲突，也不存在由当事人择一进行适用的问题。因此在实践中，因疫情而产生了不可抗力的情形，但尚不具备适用不可抗力规则的“不能实现合同目的”的情况下，当事人可以尝试适用情势变更规则以实现交易的公平性。

笔者以情势变更作为检索词，在法院认定的部分包含“情势变更”，在全文中包含“疫情”，检索了上海的司法判例，目前上海就情势变更的案例尚且不超过20例，本节暂就上海的司法实践中对于情势变更的认定作出辨析。

1. 情势变更的时间节点为合同订立之后，在情势变更的事由发生之前先行违约不应适用情势变更。

情势变更的时间节点为合同订立之后意味着在合同订立之前当事人应当对当时的情势充分知悉并在这基础之上签订了合同，在此之后确实发生情势变更的情形，当事人可以此主张适用情势变更原则。

在实践中，合同履行中违约行为在情势变更之前，则情势变更不能成为该违约行为的免责事由。例如在上海某文化传播有限公司与闫某、夏某合同纠纷中，([2021]沪02民终6404号），闫某向某传播公司投资一电影，并约定于2019年9月30日前在任何视频网站播出电影，某传播公司辩称2019年年底遇新冠疫情，使得电影报审工作进一步受阻，这是因情势变更及不可抗力事件导致，不能认定是某传播公司违约，法院认为某传播公司上诉称《投资协议》的履行存在情势变更或不可抗力的情形，《投资协议》约定涉案电影应于2019年9月30日前播出，某传播公司公司所称的新冠疫情亦尚未发生，故驳回了该公司的抗辩意见。

2. 情势变更须为当事人不可预见且不可归责于当事人而发生。

不可预见一般是指合同当事人在签订合同时基于自身的商业经验或是常识无法预见或是判断形势变更的发生。2020年新冠疫情的发生属确实无法预见的事由，但对于2022年奥密克戎疫情的不可预见的程度，笔者认为当事人所需承担的注意义务要比2020年更高一些。

3. 情势变更需疫情导致合同的基础条件发生重大变化。

在上海某健身服务有限公司与某投资有限公司房屋租赁合同纠纷中([2021]沪01民终3891号)，投资公司向健身公司出租了房屋，但健身公司未按约支付自2020年2月1日起的租金及物业管理费，已构成违约。健身公司二审中抗辩称，因新冠疫情影响，导致其经营业态在疫情发生后难以为继，但法院认定从健身公司2020年3月27日微信公众号发布的信息载明，该公司的七家门店于次日正式营业，故即便在一定时间内存在新冠疫情的一定影响，但亦非上诉人自2020年2月起至今仍拖欠被上诉人租金及物业管理费的合理抗辩理由。因此，法院排除了情势变更原则的适用的可能性。

法院在认定此类租赁合同的情势变更的适用中，往往会结合疫情对于租赁合同的实质性影响。例如疫情不会对占有使用涉讼房屋、履行租赁合同产生实质影响。如对于相关影响较小、持续时间较短的，则不认为合同的基础条件发生了重大的变化。

4. 情势变更不属于商业风险。

在广州市某化纤有限公司与上海某机电工程有限公司买卖合同纠纷中([2021]沪01民终3607号)，买方向卖方购买熔喷无纺布生产线。后化纤公司认为案涉设备价格远高于当时的市场价格而请求解除买卖合同。法院认为化纤公司作为商事主体，应当预见到案涉交易可能存在的商业风险，且在没有合同特别约定及法律规定的情况下，相应商业风险应由化纤公司自行承担，故化纤公司以“疫情已经基本清零，合同目的无法实现”等为由要求解除案涉购销合同，缺乏事实和法律依据。关于合同可否基于情势变更而解除，化纤公司系在疫情发生后购买熔喷无纺布生产线，应当预见到案涉交易可能存在的风险，故其以情势变更为由要求解除合同被法院驳回。

在这个案例中，尽管有疫情爆发的事实存在，但一方面合同签订发生在疫情爆发之后，对于买方而言充分知悉疫情的状况仍与卖方签订买卖合同，另一方面买方应当对于熔喷无纺布生产线的价格处于高位有所评估，过分高于正常价格仍然购买该设备属买方自愿承担商业风险，也就没有了情势变更的适用余地。

5. 合同继续履行会显失公平或导致合同目的不能实现。

显失公平的判断标准需要基于一般理性人的标准，并结合当事人的承受限度等进行综合判断。例如在王某某与中国东方航空股份有限公司航空旅客运输合同纠纷中（[2021]沪01民终10029号），王某某购买了上海至新疆乌鲁木齐的机票，在起飞前一天得知新疆喀什地区出现新冠肺炎疫情，要求被上诉人东方航空公司全额退还机票费用。法院查明王某某购买的上海至乌鲁木齐往返的航班均正常运行，涉案航空旅客运输合同的履行并不存在客观障碍。喀什的新冠肺炎疫情系涉案航空旅客运输合同履行之外的因素。王某某以此拒绝履行合同并主张依据不可抗力或情势变更免除或减轻其责任，被法院驳回。在该案中，王某某的合同仍然具备履行的可能性，并且履行该旅客运输合同并未产生显失公平的后果，在此前提下，情势变更不具备适用的可能性。

总的来说，显示公平中的标准应当达到债务人的履行成本与其履行收益之间的显著不对等的程度，司法实践中需要判断债务人的经济是否出现了严重的亏损，并且该种亏损是因为情势变更而造成了债务人成本的大幅增加，以此与商业风险进行区分。

情势变更规则中“受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则确定变更或者解除合同。”

不同于不可抗力规则，情势变更条件下解除或是变更合同需要通过诉讼或仲裁的方式达成。那么在原告起诉的情形下，被告是否能够在反诉中提起情势变更的抗辩？

答案是肯定的。在上海某实业有限公司与上海某餐饮有限公司房屋租赁合同纠纷([2020]沪0112民初39495号)中，被告即因疫情造成情势变更提起反诉要求减免租金，法院最终认为案涉租赁合同在履行过程中存在两点重大情势变更，本次新冠肺炎疫情的发生，对外部宏观经营环境或多或少会造成影响，但鉴于被告于2020年7月与原告签订《三方协议》，可见其以实际行动明确表示愿意在现状下继续履行租赁合同：第一，此时距离上海市解除重大突发公共卫生事件一级响应机制已有三个月之久，原告也免除了被告一级响应期间的部分租金，减免的金额亦属合理，最终法院结合案情认定解除合同。通过诉讼中直接适用情势变更，司法实践也允许通过反诉或是抗辩的方式提出情势变更规则，核心目的是为了促进交易公平并给予受情势变更不利影响的一方以司法救济。

而法律规定的变更合同与解除合同的法律效果，系遵循先后顺序还是择一适用？根据立法原意，笔者倾向于认为上述适用具有先后顺序，先通过协商的方式对履行标的、履行期限、合同价款、履行方式等作出变更，如当事人不能就此达成一致的，再诉诸法院予以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

那么对于解除合同之后，是否仍然应当支付补偿金以及违约金？笔者通过检索诸多案例，并未有因情势变更适用补偿金的情形，情势变更的本意即消除显失公平的情形，充分彰显了民法的公平与诚信原则，因此在适用情势变更原则时，不应再由受不利影响的乙方向对方支付补偿金或是违约金。