本文共计6583字
预计阅读时间：17分钟
本文所指的原始股受贿是指行为人足额支付了原始股对价、或者认缴原始股份但尚未到出资期限，在目标公司上市后获取巨额利益的受贿方式。原始股受贿与干股受贿等其他股权型受贿的区别在于是否支付了合理对价。对原始股受贿的认定，既应符合刑事认定的原则和方法，也应与当前的反腐态势和经济规律保持一致。
1
现有司法解释及相关规定不认为公职人员以自有资金支付合理对价的投资收益构成犯罪
2003年最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“最高法座谈纪要”）明确规定：
在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：
（1）国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。
（2）行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。
（3）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。
2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两高办理受贿案件意见”）第二条规定：
干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。
第四条规定：
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。
从司法实践看，“钱物”与权力的交易已经逐步发展为形态多样的“利益”输送，受贿罪中的收受财物行为越来越表现为“获取利益”。但我国现行刑法仍将贿赂限定为“财物”，规范贿赂犯罪的相关条文虽然历经数次修订，但始终未在立法层面对贿赂范围予以调整。刑法学界对贿赂范围调整的呼吁和司法实践对贿赂新形态的变通处理，仅仅催生了对“财物”范围有限放宽的司法解释文件。
最高人民法院、最高人民检察院于2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，首次明确商业贿赂中的“财物”，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。2014年，党的十八届四中全会决定提出“完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益”，但随后出台的《刑法修正案（九）》中并未体现。
最高人民法院、最高人民检察院2016年发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，在2008年《办理商业贿赂案件意见》简单限定“财产性利益”的基础上，采用了“粗略概括+列举”的方式，明确财产性利益“包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等”，同时规定“其他利益”以实际支付或者应当支付的数额计算。
2
当前司法实践和学界对现行司法解释和贿赂理论进行了重新解读，均已基本认定原始股型受贿方式
（一）原始股受贿本质上仍是权钱交易、权股交易
受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。行为是否侵犯了这种法益，关键在于国家工作人员索取或者收受的财物，是否与其已经实施的、正在实施的、将来实施的或者许诺实施的职务行为之间具有交换关系。原始股受贿的犯罪对象显然是上市后的可期待利益，此种可期待利益符合权钱交易的本质特征。行贿人正是利用原始股权所能带来的可期待利益来收买国家工作人员手中的权力。受贿人也不是因为看中原始股的股权价值，而是寄希望于公司上市后股权所能给其带来的巨大收益，不属于2003年《最高法座谈纪要》认定的行为人通过正常的市场途径、按照市场价购买股票，并通过正常的市场涨跌获利，而不以受贿论处的情形。
（二）股权作为贿赂物，既有一般财物的特点，又有其特殊性
拟上市公司的股权属于市场稀缺物品，其发行对象一般仅针对公司高管及专门引进的投资机构等特定人群，并非面向社会公开发行，普通市场主体难以公开获取。因其稀缺性而产生的价值更多地体现在公司上市后股权所具有的可期待利益上。从一级市场到二级市场，基本上所有的股票都是溢价发行，受贿人可以据此获得高额收益。在对原始股受贿行为的不法实质进行判断时，不仅应落脚在是否足额支付股权当下的交易价格，还应涵摄到股权所具有的可期待利益。
原始股型受贿行为并不是一次完成的，而是在一个犯意下连续实施的权钱交易行为，即行为人在入股后获得相应的股权，并在公司上市之后将股权变现获取巨额收益，是基于一个受贿的犯罪故意下连续实施的两个“权钱交易”行为，此两行为一并构成刑法上具有独立意义的一个犯罪行为。因此，不应当将后续股权变现获取的收益作为犯罪孳息而排除在犯罪数额之外。而且，实践中行为人在收受股权后很少有参与公司经营管理的。因此，应当做同一个犯罪处理，犯罪数额也应当一并认定。
（三）严格执行现有规定可能导致一些实质上的权钱交易逃脱处罚
对原始股交易型贿赂犯罪而言，行受贿双方均明确地将犯罪的意图、行为及对象锁定在股票上市的巨额升值部分，如果严格按照“行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处”的规定，可能导致一些实质上属于权钱交易，应当定罪处罚的受贿行为，因为行为人支付了一定股本金而可能不被作为犯罪处理的情况。不仅与行为人的主客观实际不符，也会造成重罪轻判、放纵犯罪。比如，过去曾对一些案件，在当时历史条件下，“只要国家工作人员实际出资认购股份的，对于后续该股份份额的升值和分红，均不认为构成受贿犯罪”。
刑法要评价行受贿双方的真实意图和客观行为。从实际看，当前贿赂犯罪的行贿人与受贿人之间的“利益输送”，越来越呈现多样化、长线化和隐秘化等特征，“钱物”与“权力”进行交易的紧密性、直接性和对应性，越来越不明显。如果机械地从权钱交易的角度来认识和界定贿赂犯罪，可能会导致对一些贿赂行为的认定不得章法，甚至出现错误认定、放纵犯罪。坚持以更加宽泛、开放的态度和立场来认识贿赂犯罪中的“财物”，也有助于严密反腐败斗争的刑事法网，更加契合当前中央依法从严惩治腐败犯罪的政策要求。
（四）受贿金额的认定
就涉股权股票类贿赂犯罪而言，不论受贿对象是原始股、其他股票还是干股，不论出资足额与否，行受贿双方的意图受让原始股的真实意图主要在于后续的可期待利益。原始股受贿之所以成为贿赂新常态，正是基于股份制公司按股分利的基本分配原则，双方所勾兑的并不限于股份股票当下的交易价值，更包括分红、增值等期待利益。所以，将股份股票交易价值和期待利益均纳入行为对象，以实际获利认定犯罪数额，不特别区分受贿数额与孳息，都是必要且可行的。
在具有职权关联性的原始股交易中，对其不法实质的判断不应仅落脚在是否足额支付股份当下的交易价格费用，还应涵摄到原始股所具有的期待利益，毕竟交易双方所指向的主要对象也是该期待利益。故应将双方达成合意之后随着条件的成就而逐渐实现的期待利益纳入受贿数额。这样不仅可以充分体现权股交易型贿赂犯罪的不法实质，有效避开罪责刑不相适应的困境，也能够有力彰显惩治腐败法网之严密。
3
引发的思考
（一）资格利益、可期待利益是否构成贿赂内容
从贿赂的实质以及国外的立法实践来看，贿赂内容包括财产性利益和非财产性利益，但是我国现行刑法没有将非财产性利益规定为贿赂。以性贿赂为例，若请托人直接为国家工作人员提供性服务的，不构成受贿罪。若请托人为国家工作人员支付了嫖宿或其他性服务费用的，则构成受贿罪，支付的费用金额为受贿金额。为领导子女、父母安排就学、就医事项，升职，荣誉等非财产性利益同样未纳入刑法价范畴。现行刑法构成受贿罪的财物必须是具体可计量的，是“可以折算为货币的利益”。受贿罪的本质是权利交易，是权力和利益的交换，不能局限于权力与财物的交易。非财产性利益对法益的侵害并不稍逊于财物。日本判例认为，贿赂并不限于财物，包含能满足人之需要或欲望的一切利益。英国《2010年反腐败法案》第2条将受贿犯罪中“贿赂”规定为“金钱或其他好处”，意在对贿赂范围不作任何不必要的限定，无论是否物质性利益，甚至无论是否财产性利益，只要在形式上与行为人实施不当行为之间形成对价关系即为已足，并且该好处不以“不正当”限定，“不正当”主要指行为人实施的职务行为违反相关期待。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》，分别将贿赂规定为“不应有的好处”和“不正当好处”。
特定情形下的受让原始股应当作为贿赂内容。有人托底保本、且可期待利益落地的可能性非常大、获取可期待利益需要某种资质，在这种情况下认定受贿，不应存在异议。一般情形下的受让原始股只是一个交易机会，仍存在一定的商业风险，宜作为违纪处理。因为假如原始股不能上市，甚至面临亏损的风险。不能仅凭存在可期待利益而认定为受贿。无论是受贿还是正常的商业行为，行为人足额支付原始股对价后，都是为了股份的未来增值利益。
是否有可能构建一种对资格性利益的基准处罚，再结合资格性利益的后续盈亏情况进行统一评价。如某校长为市长解决了其子女或亲属入学问题，双方未发生金钱往来，这是否构成行贿受贿?根据现行法律并不构罪，但显然侵犯了公职人员的廉洁性和不可收买性，也不符合当前高压反腐的政策导向，值得探讨应否纳入刑法的评价范围。
（二）如何认定受让原始股利用了职务便利
行为人取得原始股购买资格，不宜“一刀切”式定为受贿罪，关键在于行为人是否利用了职务之便。对此可以从以下几个方面来判断：
一是既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益；
二是行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
在实务中，很难区分公职人员获取原始股受让资格是否利用了职务便利，在笔录中固定双方供述是实操层面的问题，立法和学理上更应高屋建瓴制定规则。在无充分证据指向公职人员受让原始股利用了职务便利的情形下，不宜认定为犯罪。将明显不具有因果时空关系的两行为强行关联定罪，或仅仅因为其公职人员身份而认定犯罪，显然有失公允。比如说，行为人本身即具有取得原始股权的资格，显然是不构罪的，也不会构成违纪，比如说继承，亲属赠与等。如果对未利用职务便利的公职人员获取受让资格认定为受贿，那么又该如果评价非国家工作人员获取受让资格，是否也涉嫌非国家工作人员受贿罪？这显然不符合商业规律。对“原始股型受贿”，应当综合是否与职务有因果关系，以及风险的可控性进行判断。对于确实与职务有因果关系，客观上投资风险可控或风险概率极小，权钱交易性质明显的行为，不应排除受贿罪的认定。
（三）如何评价受让原始股没有获利益的情形
“计赃论罪”是受贿罪成立的常规配置。但是在，一方提供原始股的购买资质，另一方足额支付对价受让，最终没有受益甚至发生亏损，此种情况下刑法是否应当进行评价。从受贿罪所保护的“公务行为不可收买性”的法益受到现实侵害的本质来看，应当评价。从“计赃论罪”的角度，可以违纪论处。
（四）原始股受贿金额如何认定
一旦该原始股上市后，受贿人获得上市公司股东身份，实现了对资格利益的控制，而无须行贿人的协助，此时对受贿犯罪保护法益显然具有了紧迫且具体的危险，故可认定受贿“着手”。其后，当资格利益的财产化为行为人可以实际享有的经济利益时，则受贿行为即达致既遂状态。由于受贿犯罪既遂的判断取决于财物是否实际获得、利益是否得到满足。故而，原始股交易型受贿数额的计算标准就是国家工作人员利用职权实际获取的利益价值，扣除成本后实际获利多少，犯罪数额就是多少。这里需要重点关注的是犯罪未遂下的数额认定问题。原始股受贿主要包括受让和变现两个阶段，相对传统受贿周期更长更隐蔽，实务中需要予以区分。
第一种情形是受让后经过解禁期变现并有盈利，以变现金额减去受让金额作为犯罪金额。第二种情形是受让后经过解禁期变现没有盈利，不宜认定为犯罪，可以作为违纪处理。第三种情形是受让后仍在解禁期，无法判断行为人的盈亏情况。在这种情况下，受贿数额计算有多种方式，有的以股票上市时价格认定，有的以平均价格认定，还有的以案发时价格认定等。对案发时未过禁售期的原始股，因其不具有兑付可能性，数额计算也应遵循“存疑利益归于被告人”的原则来确定，即以上市时价格、平均价格和案发时价格中的最低价来认定受贿数额。第四种情形是解禁之后，变现之前。在股票禁售期期满后，受贿人可以随时将股票变现。但是，有的受贿人出于获取更大利益或者其他目的，继续持有而未变现。对于案发前已经超过禁售期但尚未变现获利的股票，也存在案发日股票交易均价、解禁后至案发时股票的平均价、解禁后至案发时股票最低价等多个价格，根据“存疑利益归于被告人”原则，应取其中最低价计算受贿金额。第五种情形是行为人受让股份后未成功上市亦未变现。此时依据资产评估报告计算受贿金额有其合理性，但存在资产处置上的障碍，很可能无第三人愿意接手。
（五）如何评价支付了合理对价
判断行为人是否低价受让了股份，还是合理支付了原始股对价，不应当仅仅以评估公司或鉴定机构作出的评估结果作为依据。商业社会中，评估结果只能作为该企业股权价值的参考，不能绝对等同于股东入股时必须支付的对价依据，实际转让中存在折价或溢价是正常现象，尤其对于高科技或服务类公司。对一份未来充满不确定性的权益进行评估，是纯粹的商业行为，不宜作为定罪处罚的依据。
（六）如何认定原始股受贿既遂
在收受财产刑利益的场合下，应当以转移占有利益载体是否需要行贿人实施其他行为为标准，划定对法益造成紧迫危险的边界，只有当对于利益载体的控制无需借助行贿人的行为即可实现的情况下，才应当认定受贿罪所保护的法益已经遭受具体紧迫的危险，进而才能认定受贿行为已经着手。理论通说和司法实务一般认为，受贿犯罪以财物的实际取得为既遂标准。对于金钱、实物等传统形态的受贿对象，对取得时间的判断相对容易。对于不具有金钱、实物形态的财产性利益，利益交付或转移一般与财产刑利益的载体的转移并不同步，所以难以确定具体的时间节点。如果原始股受让之后，仍需要行贿方的协助才能变现，则仍然不能认定为受贿罪既遂，而应当认定为受贿罪未遂。如果行为人只获得了资格利益的控制、资格利益尚未财产化、期待利益尚未转化为确定利益，受贿人整体财产状态在规范评价上仍不好说已经实际谋取了利益。单独的一个受让原始股行为，行为人取得了资格性利益，宜作为违纪论处，或者认定为犯罪预备。
# 本文仅代表作者个人观点，不得视为中凯律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文内容，请注明出处。如您有意就相关法律问题进一步交流或探讨，欢迎扫码与本所联系 #