张明楷教授认为，我国刑法分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。帮信罪就属于这一类[4]，具体理由如下：

其一，对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断；

其二，在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。如在行为人为他人提供了互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为，但他人并未实施信息网络犯罪活动，或并未利用该条件而实施信息网络犯罪活动，则行为人提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益，或法益侵害结果与行为人的帮助行为没有因果关系，所以对该等行为不可能以犯罪论处。

因此，无论字面解释还是实质分析，我国《刑法》第287条之二并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。

[4] 张明楷 刘艳红 周加海 皮勇 喻海松 江溯《关于帮助信息网络犯罪活动罪理解与适用的讨论》，原载于2022年3月4日济南市天桥区人民检察院官方账号。

中国政法大学教授、博士生导师、刑事司法学院院长刘艳红教授认为，帮信罪并非是帮助犯的量刑规则，而属于帮助行为的正犯化，主要理由如下[5]：

其一，正因为《刑法》第287条之二规定的帮信罪是独立的罪名，所以其才有独立的法定刑，将该立法看作是“帮助犯的量刑规则”会淡化刑法分则的罪名设置功能而只突出其刑罚设置功能。

其二，将帮信罪解释为刑法总则中的共犯规定之外的“量刑规则”，会导致刑法总则共犯理论被虚置。

其三，把刑法典中同样将帮助行为单独入罪的立法如资助恐怖活动罪、帮信罪等人为地分为帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化和量刑规则显然是一种“强硬”的解释，不符合刑法解释的体系规则、正犯与共犯相区分的基本原理。在刑法分则规定的含有“帮助”“协助”“提供”等具有帮助行为性质的罪名中，如果“正犯”没有实施符合构成要件的不法行为，那么这些罪是否成立就存在争议。在帮信罪中，如果行为人明知他人要实施网络犯罪活动而提供相应的网络技术支持，但是他人后来没有实施该网络犯罪活动或者没有使用相应的网络技术支持的，那么行为人不构成帮信罪的根据并非罪名的属性是否帮助行为正犯化，而是因为这种帮助行为不具有实质的可罚性。

[5] 同4。

北京大学副教授、博士生导师江溯副教授指出，无法通过调整以往的共犯理论学说将本罪解释为帮助犯[6]。传统共犯理论要求共同犯罪的参与人必须围绕某一核心主体形成犯罪的意思联络和共同行为。而本罪中的网络帮助行为一方面虽然对实现犯罪起到了支持与帮助作用，但其帮助并非“围绕某一核心主体而形成”，例如，在“一对多”的网络帮助行为的结构中，帮助者可无差别地为所有被帮助者（受助者）提供服务，这就使得传统共犯行为结构中最基础的部分受到了根本动摇；另一方面，在前述不具有核心犯罪主体的基础上，此类网络帮助行为中的意思联络和行为共同性也趋弱。

因此，江溯副教授认为帮信罪是将共犯与非共犯这两种类型的帮助行为容纳在一个法条之中的罪名。其第三款除了承认法条竞合之外，实际上还起到了“行为分流”之作用：对于那些能按传统共犯处理的行为，多数情况下和刑修（九）出台前一样，按共犯处理; 对于那些不能以传统共犯处理的帮助行为（非帮助犯之网络帮助行为），在达到罪量标准时，以本罪处理。

[6] 同4

在司法实践中，有许多帮助行为看似中立，但客观上却助力、促成了他人的犯罪行为。在此情况下，主观故意的判断显得尤为重要。帮助行为是否成立帮助犯，取决于帮助行为与正犯之间的因果关系以及提供帮助的行为人是否具有帮助的故意，而是否具有帮助的故意，又取决于提供帮助的行为人，是否明知正犯即将或正在实施的行为是违法行为。此外，《刑法》第287条之二中规定的“情节严重”，也正是限制了对于中立帮助行为的过度处罚。如果仅仅因为中立的帮助行为导致了违法结果，就处罚中立帮助行为的话，可能会过度限制互联网信息传递的自由，从而阻碍社会的发展。

主客观相一致是刑法的重要原则之一，帮信罪必然要求行为人的主观方面为故意，且必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”，这里的“明知”是对行为客体的明知，是构成该罪的主观要件。刑法中的明知包括知道或应当知道。“知道”的认定相对是较为简单的，在此不再举例赘述；而“应当知道”，是指没有证据能够直接证明，但是根据一定的证据可以推定行为人具有某种故意。《解释》十一条的规定，就是对于几种“应当知道”情形的列举[7]。笔者搜集了推定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的相关案例：

林永木开设赌场案（2020）冀0408刑初178号：本院认为，被告人林永木明知他人收购银行卡用于赌博，且以每张银行卡2000元的价格卖与他人，交易价格明显异常，可以认定其明知他人可能用于犯罪活动。

杜某帮助信息网络犯罪活动案（2021）豫0703刑初17号：法院认为，一、被告人杜某以300元出售两套银行卡套件后，经上家授意将原来两张银行卡注销再办两套新的银行卡卖出得款200元，其交易方式明显异常。二、被告人杜某应当明知银行卡套件可能会被网络犯罪和洗黑钱使用，所以被告人杜某卖卡后又专门交待上家不要用自己的银行卡去干违法的事，证明被告人杜某的主观明知。

常宽宽帮助信息网络犯罪活动案（2020）豫1625刑初651号：法院认为，被告人常宽宽频繁出卖自己的银行卡的行为属交易异常，可视为明知。

 最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长周加海特别指出[8]：一是，“概括明知”不同于“可能明知”，“可能明知”意味着行为人既有可能知道也有可能不知道，如在案证据只能证明行为人可能明知的，不能认定为“明知”，否则不符合故意犯罪理论，程序上也不符合存疑有利于被告人的法理；二是，考虑到网络的特点，在提供公共服务的场合，仅知道相关技术、服务可能被不特定的他人用于犯罪的，例如有人会利用微信诈骗或者赌博的，不能仅据此就认定“明知”，进而以犯罪论处。但是，如果知道特定人员利用有关技术、服务实施犯罪，仍不履行相关安全管理义务的，可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。对于帮信罪“明知”的认定，司法解释作了相应规定，按照司法解释规定，可以将真正意义上的中立业务行为排除在外。

最高人民法院研究室刑事处处长、中国刑法学研究会常务理事兼副秘书长喻海松也指出，对正常业务帮助行为与专门用于违法犯罪的帮助宜予以区分认定[9]。例如，网络运营商当然明知诈骗犯可能利用自己提供的互联网接入服务实施诈骗犯罪，但不可能要求网络运营商停止所有的接入服务以防范诈骗犯罪，也不可以对此种行为以帮信罪论处；但是，如果该网络运营商对诈骗犯利用自己提供的互联网接入服务实施诈骗犯罪具有相对具体的认知，如对特定服务对象收取高于正常服务的费用或者被有关部门告知涉嫌犯罪的具体服务对象的，则可以认为达到帮信罪的主观明知要求。此种情况下，即使帮助行为披着中立帮助行为的“外衣”，将其纳入刑事规制的范畴应无异议。

[7] 《解释》十一条：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪（但是有相反证据的除外）：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。

[8] 张明楷 刘艳红 周加海 皮勇 喻海松 江溯《关于帮助信息网络犯罪活动罪理解与适用的讨论》，原载于2022年3月4日济南市天桥区人民检察院官方账号。

[9] 同8

对于提供技术支持或是帮助行为的当事人，如果在案证据无法证明其明知他人“利用信息网络实施犯罪”，则不构成该罪，这是本罪的出罪要件。实务中，关于主观上没有故意的辩解理由，基本可以概括为四种类型：

（1）是中立帮助行为，行为人对于提供技术、服务的帮助行为，只是搭建技术或平台，以一般人的认知水平和认知能力难以判断出客户从事的行为是否具有非法性，对什么人会将技术或服务用来犯罪不知情。

（2）是提供服务的行为是否有明确的交易对价，费用是否正常，交易行为是否符合市场要求；

（3）是否有额外报酬，欠缺认识犯罪所需的必要知识，没有认识到自身业务的非法性；

（4）对于帮助者明知的内容和程度，一般只要有证据能够印证其认识到对方可能实施诈骗犯罪行为即可，并不要求其认识到对方实施犯罪的具体情况。综合考虑其认知能力、既往经历、行为次数和手段、与实行犯的关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等情况[10]。

例如“王某、魏某等帮信罪案”中，被告人董某与被告人王某通过租住房屋相识后，被告人王某找到被告人董某让其注册金湖湖飞科技有限公司，并介绍董某将其办理的4个对公账户出卖给魏某，被告人董某获利人民币6000余元，经查，魏某将账户非法提供给其上家刘某用于网络犯罪活动，王某没有获利。上诉人王某提出的上诉理由是：董某办理的4个对公账户，并非是其转交给魏某，其只作介绍作用，对他人犯罪行为不知情，请求从轻判处。从上诉人王某的角度说，他只是作为“中间人”介绍董某将其对公账户出卖给魏某，但并不知之后魏某会将账户非法提供给其上家刘某用于网络犯罪活动。在侦查过程中，司法人员认为，王某即使没有主动实施帮信行为的意思，但其介绍他人交易对公账户至少存在放任或间接的故意：一是因为对公账户有公司的名头，受害人更容易被诱骗转入犯罪分子要求的保证金和手续费等，即欺骗受害人的成本更低；二是因为对公账户的限额较私人账户高，有的可达500万以上的转账额度，所以当大量资金在对公账户上流动时，被风控的可能性就会减小。因此，即便王某本人没有在本次犯罪行为中获利（帮信罪并不以获利为前提，只要存在帮助行为即可），但是其作为具有一定社会经验的成年人，应当能够预见出售对公账户的交易本身可能引发的犯罪风险（并不要求王某认识到魏某实施犯罪的具体情况），但其仍放任这种行为发生，所以应以帮信罪论处。

[10] 姚伟《“帮信罪”的认定及辩护要点——以“两卡”犯罪为例》，详见2021年8月30日安理律师事务所网站。

帮信罪的立法初衷是兜底条款，对于严重危害网络秩序，具有严重社会危害性的网络犯罪行为，如果不符合其他罪名的犯罪构成的，要秉持积极解释的立场，在坚持罪刑法定原则的前提下将其纳入本罪的适用范围，以尽力弥补刑法规制漏洞。

但在司法实践中，帮信罪有泛化的趋势，由于帮信罪相对于其他罪名更容易侦查、指控（有观点甚至认为定帮信罪省时省力又省事，只要查到银行卡或二维码一律定帮信罪），导致相关应该深入调查的案子，无法更进一步去追查上游的共同犯罪，而仅仅停留在下游的帮助犯，这很大程度上打击了法律的适用，也违背了帮信罪的立法意图。实践中最常见的，是混淆了帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得收益罪之间的界限，导致不少案子的定性混乱。

全国检察业务专家、南京市建邺区人民检察院副检察长李勇认为，帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限在于上游犯罪是否既遂，换言之，上游犯罪的既遂与否是帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“分水岭”，并列举了两罪的具体区别规则如下[11]：

（1）帮信罪的明知应当是在事前（包括事中），不包括事后。

（2）帮信行为中的提供银行卡或二维码等帮助行为发生在上游犯罪既遂之前（包括事前、事中，不包括事后）。

（3）帮信罪的提供银行卡或二维码等帮助行为的因果力发生在既遂之前。

[11] 李勇《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用误区》，原载于检察日报2022.1.18。

近年来，“跑分平台”日益成为跨境赌博等犯罪的新型资金洗白手段。所谓“跑分”，就是利用合法的银行账户或个人第三方支付账户（例如微信或者支付宝的收款码）为他人进行代收款，再转款到指定账户，以此赚取佣金的行为。随着公安部“净网 2020”[12]专项行动、“断卡”行动等行动的深入推进，犯罪团伙转移赃款的方式受到极大限制，以“跑分平台”为典型的非法第四方支付平台日益成为跨境赌博等犯罪的新型资金洗白手段。

司法实践中，“跑分平台”系列案件的定罪界限不清，以帮信罪定罪处罚的比重过分扩张。通过梳理相关裁判文书还可以发现，目前各地法院对“跑分平台”同案不同判的现象大量存在。对于同一犯罪事实，不同法院作出的判决结果却迥然不同。这样的差异，尤其体现在行为人到底是构成开设赌场罪的共同犯罪还是帮信罪的争议。同样是“明知涉案平台是帮助网络跨境赌博或网络诈骗等犯罪提供资金结算服务的非法平台仍然为其跑分”，有的法院以开设赌场罪对犯罪人定罪量刑，有的法院则以帮信罪对犯罪人定罪量刑。

例如，在唐某某等帮信罪一案中，法院认为被告人明知所谓的“跑分”平台是为赌博网站进行资金支付结算，依然共同参与到该平台来进行实际的赌资等资金转账，为赌博网站提供资金支付结算服务，属于开设赌场罪的共同犯罪。一审、二审法院均以开设赌场罪追究犯罪人的刑事责任[13]。

然而，犯罪事实几乎相同的情况下，在杜某某等帮信罪一案中，一审、二审法院都认为被告人杜某某等21人明知涉案“火星”“火星一号”支付平台是帮助跨境网络赌博等犯罪提供资金结算服务的非法平台，仍然在该跑分平台中注册账号进行跑分，为跨境网络赌博平台等犯罪活动提供支付结算并提取佣金，应当以帮信罪追究刑事责任[14]。

同种网络犯罪帮助行为，却有着不同的裁判结果，凸显司法竞合认定标准的混乱。据检索，2020年判决的40篇裁判文书中，有3篇裁判文书中以开设赌场罪定罪、1篇以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪，其余36篇全部以帮信罪定罪处罚；在2021年判决的 38 篇裁判文书中，仅有1篇判决文书以开设赌场罪定罪，1篇以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪，其余 36 篇全部以帮信罪定罪处罚。

法益是认定犯罪的前提，准确认定“跑分平台”罪名的前提是正确的法益观立场。张明楷教授认为：“对犯罪构成要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导， 而不能仅停留在法条的字面含义上。”[15] 笔者认为，“跑分”行为，侵犯的是关联犯罪的法益而非社会主义市场经济秩序法益，因此，对“跑分平台”相关行为人应优先放在共犯框架中加以审查。实践中，“跑分平台”系列案件的犯罪主体分为“跑分客”[16]与“跑分平台”的创建运营者，可以犯罪主体对“跑分平台”案件进行剖析：“跑分客”与“跑分平台”创建运营者均不构成非法经营罪；“跑分平台”创建运营者构成开设赌场罪等罪的共同犯罪；“跑分客”在多数情况下构成开设赌场罪等罪，帮信罪在少数情况下可以作为兜底罪名适用。否则，如果对这些犯罪人员仅仅以帮信罪定罪量刑，难免罪刑不相适应，难以维护司法的权威性[17]。

[12] “净网2020”是公安部为了打击整治网络违法犯罪活动，深入整顿网上秩序，进一步营造安全、清朗、有序的网络环境而开展的专项行动。

[13] 参见四川省广安市广安区人民法院（2020）川 1602 刑初 339 号刑事判决书、四川省广安市中级人民法院（2021）川 16刑终 52 号刑事裁定书。同样犯罪事实以开设赌场罪定罪的案例还可参见河南省修武县人民法院（2020）豫 0821 刑初 164 号刑事判决书、河南省郸城县人民法院（2020）豫 1625 刑初 671 号刑事判决书等等。

[14] 参见河南省开封市中级人民法院（2021）豫 02 刑终 135 号刑事裁定书。同样犯罪事实以帮助信息网络犯罪活动罪定的案例还可参见河南省开封市中级人民法院（2021）豫 02 刑终 173 号刑事裁定书、河南省兰考县人民法院（2021）豫 0225刑初 143 号刑事判决书、河南省兰考县人民法院（2021）豫 0225 刑初 136 号刑事判决书、河南省兰考县人民法院（2021）豫0225 刑初 160 号刑事判决书等等。

[15] 张明楷 ：刑法学 （第五版 ）（上 ）[M].北京 ：法律出版社 ，2016：第65页。.

[16] “跑分客”在“跑分平台”上注册会员，通过上传个人收款码等支付账户协助转账，“跑分平台”的创建运营者搭设平台，为“跑分客”发布任务，对“跑分”行为与平台运行进行管理。

[17] 刘梦《“跑分平台”的刑法定性误区及其匡正》[J].江西警察学院学报,2021(230)，第5-13页。

近年来，因为电信网络诈骗的犯罪形式层出不穷，发生了多起在校学生涉“两卡”（所谓的“两卡”，是指手机卡和银行卡，其中，银行卡既包括个人银行卡、对公账户、结算卡，同时还包括非银行支付机构账户，即大众常用的微信、支付宝等第三方支付）的犯罪活动。犯罪主体通常为在校大学生，因社会阅历不足、找兼职不力，人生观和价值观逐渐产生偏差和倾斜，其中不少大学生趋乐避苦、追求享乐，无法经受住金钱的诱惑，从办卡、租卡、卖卡发展到组织朋友同学收卡、贩卡，逐渐沦为电信网络诈骗犯罪的“工具人”。在最高人民检察院、教育部日前联合印发的一批在校学生涉“两卡”犯罪典型案例中， “许某帮助信息网络犯罪活动不起诉案”就是其中的典型案例。

许某高考后为寻找暑期兼职，联系朋友程某帮忙介绍工作，程某介绍许某办理银行卡出售给他人使用，每张卡价格人民币100元。许某按程某要求先自行办理了一张手机卡，后在程某带领下在7家银行各办理了1张银行卡，并将上述7张银行卡和手机卡交给程某，程某向许某转账人民币200元（另有人民币500元尚未实际支付）。交付银行卡后，程某告知许某银行卡系用于为他人转移赃款。许某为了赚钱，未采取补救措施。肥东县人民检察院在审查起诉过程中，到许某所在学校调取相关资料。当地教育部门积极配合，提供了许某的在校证明和日常表现。经工作了解，许某在校期间表现良好，无其他前科劣迹。许某到案后如实供述了犯罪事实，认罪认罚并积极退赃。最终，肥东县人民检察院依法对许某作出不起诉决定。

上述案件的处理兼顾了情理法的平衡，也对在校大学生这个特殊群体准确适用了宽严相济的刑事政策。但是，“断卡”行动以来引发的思考仍在继续。在帮信刑事案件的处理之中，应当如何准确把握刑事政策？是否一律作为刑事犯罪处理？是定帮信罪还是定其他犯罪？以及该如何合理量刑等等。

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