从上述对比中可以看出该罪名有三个变化：

（一）加重本罪刑罚力度

刑法修正案（十一）（以下简称“刑修（十一））删除了“拘役”的刑罚方式，并使该罪情节加重犯的法定最高刑提升至十年，明显加重了本罪的法定刑。因著作权客体具有非物质性的特点，随着互联网的发展，著作权侵权行为呈现出更易实施、侵权成本更低、且损害后果极易扩大的现状，在极低的犯罪成本下必然会滋生诸多违法行为。刑罚力度的增强将提高罪犯的侵权成本与违法代价，并使刑罚充分发挥威慑功能，从而有效遏制侵犯著作权的行为，有利于进一步实现著作权刑事保护。

（二）增加入罪行为方式

首先，将信息网络传播行为纳入刑法规制范畴。随着信息网络传播技术的不断更新，互联网传播媒介逐渐多样化，其在促进文化产业发展的同时，也使文化产业著作权保护遇到了前所未有的挑战。2001年修订的著作权法首次明确了信息网络传播权，刑修（十一）明确地将信息网络传播行为纳入刑法规制范畴，使侵犯信息网络传播权刑事犯罪的处罚有法可依，更加符合罪刑法定的要求。

其次，将故意规避或破坏权利技术措施行为纳入刑法规制范畴。随着数字经济的发展，数字化作品在文化产业市场上占据一定的主导地位，技术措施也成为著作权人防范著作权侵权的重要手段，但随着技术措施手段持续更新，规避、破坏技术措施的手段也在持续跟进，这使得大量盗版影视作品、盗版软件在互联网上快速传播。在刑修（十一）出台之前，规避、破坏技术措施行为如盗版影视资源网站案件、游戏外挂软件案件等，在刑法上均未提供明确的规制路径。刑法修（十一）增加这一入罪行为方式，明确了刑法对技术措施的保护路径，能够缓解以非法经营罪作为“口袋条款”的尴尬情况。

再者，将侵犯表演者权的行为纳入刑法规制范畴。著作权法关于邻接权的保护规定了表演者具有许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获报酬，或许可他人通过信息网络向公共传播其表演，并获报酬等权利。刑修（十一）实施后，针对表演者权增加了新的入罪行为，使得表演者的权利在刑法得以保护。

（三）促进立法体系化

首先，将“侵犯著作权”修改为“侵犯著作权或与著作权相关的其他权利”。刑修（十一）增加了对表演者权的刑事保护，将广义的著作权修改为狭义的著作权，并明确了刑法对录音录像制作者权、表演者权这两项邻接权的保护，使条文表述更加规范化，概念更加科学化。 

其次，以“视听作品”替代原有的“电影、电视、录像作品”，并将“信息网络传播行为”从刑法规定的“发行行为”中剥离。使得两个概念相互独立，从理论层面上使得作品分类方式、侵权行为的实施方式在著作权法与刑法中保持一致，有利于立法的统一与体系化发展。

此外，将“其他作品”修改为“法律、行政法规规定的其他作品”。与新修改的著作权法衔接协调，促进著作权刑事保护的体系化发展。

（一）“以营利为目的”

侵犯著作权罪要求行为人除了主观故意以外，还必须具有营利目的，如果行为人只是出于教学、科研等目的复制他人作品的，当然不构成本罪。如何认定行为人具有营利目的，除了直接销售之外，捆绑作品收取费用、利用他人作品收取广告费等都是可以被认定未具有营利目的情形。

（二）“未经著作权人许可”

是否经过著作权人许可，也是判定本罪的构成要件之一。如果得到著作权人的许可，显然不能构成本罪，不过，在实践中，涉案的作品众多、权利人分散，很难收集到相应的许可文件。此外，如果权利人放弃权利，或者涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，又或者著作权保护期届满的，应当将这些作品排除在外。

（三）“复制发行”

从本罪的客观行为特征来看：单纯复制或者单纯发行的行为，既复制又发行的行为，均可以构成犯罪。

（四）罪数问题

本罪的罪数问题，笔者总结如下：

1、非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营等其他罪。

2、实施侵犯著作权行为后，又销售自己侵权产品的，属于牵连犯，只处侵犯著作权罪。

3、实施侵犯著作权行为后，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，属于实质上的数罪并罚。

4、实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，择一重处。

（一）单位犯罪与个人犯罪定罪量刑标准之争

1、经检索，关于侵犯知识产权类犯罪中单位犯罪与个人犯罪的定罪标准数额，目前有效的三个司法解释中，分别存在五倍、三倍、等同的矛盾。

第一种情形：单位犯罪是个人犯罪定罪量刑标准的五倍

1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）

第二条 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在五万元以上，单位违法所得数额在二十万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：

（二）个人非法经营数额在二十万元以上，单位非法经营数额在一百万元以上的；

以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，个人违法所得数额在二十万元以上，单位违法所得数额在一百万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：

（一）个人非法经营数额在一百万元以上，单位非法经营数额在五百万元以上的；

第二种情形：单位犯罪是个人犯罪定罪量刑标准的三倍

2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）

第十五条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

第三种情形：单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准一致。

2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》（法释〔2007〕6号）

第六条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

2、司法实践也存有标准争议

从司法裁判实践看，各地法院在法律适用上和认识上，还存在着较大争议[i]。

（1）部分法院认为，在两个司法解释同时有效的情况下，应当按照有利于被告人的原则，适用2004年的司法解释：单位侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准，是个人相应犯罪数额的三倍。

例如：（2017）陕01刑终35号、（2018）鄂03刑初13号：认定单位侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准，是个人相应犯罪数额的三倍。

（2）部分法院认为，两个司法解释出台时间不一致，应当以新的司法解释为准：2004年单位犯罪定罪量刑标准已经不再适用，单位侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准与个人犯罪定罪量刑标准一致。

例如：(2012)深中法知产刑终字第78号、（2018）苏刑终121号：认定单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准一致。

3、笔者观点

鉴于第一个司法解释限定于非法出版物犯罪的适用，在此不列入本罪全部犯罪情形中单位犯罪与个人犯罪定罪量刑金额的比较。那么对于之后的两个司法解释，在目前都是现行有效的，应该以哪一个司法解释为准呢？笔者认为应当适用2007年的司法标准，理由如下：

（1）从司法解释的规定看，应当以2007年的司法解释为准。

2007年的司法解释第七条明确规定“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”由于2004年司法解释与2007年司法解释发生冲突的前提下，以2007年的司法解释为准。

（2）从法理解释上看，新法优于旧法是基本原理。

（3）在此基础上，充分运用“同案同判”，争取有效辩护。

针对本罪单位犯罪的犯罪数额标准，司法解释的规定相对清晰明确，本身争议并不大。但是在司法实践中，因各地法院还存在着认识、理解和适用上的分歧，导致“同案不同判”情况时有发生。诉讼实务中，要重视“类案检索”的办案方式，充分运用“同案同判”的司法政策，尽可能拓宽有效辩护的空间。

（二）“非法经营数额”与“违法所得数额”、“销售金额”的区别

1、“非法经营数额”、“违法所得数额”、“销售金额”的概念之争

知产领域不同罪名的犯罪金额认定会涉及到诸如“销售金额”、“违法所得”、“非法经营数额”等不同的概念，极易产生混淆。比如本罪的犯罪金额指向“非法经营数额”，而刑修（十一）中将销售假冒注册商标的商品罪中原先的“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的表述，但尚未出台新的司法解释对上述“违法所得数额”的概念进行明确规定。司法实践中，对于上述三个概念，主要有以下三种观点：

（1）违法所得数额是指非法经营数额减去成本

违法所得数额既不能简单等于销售金额，亦不能单纯属于获利数额，而是应该包括已经销售数额和未销售侵权产品货值金额减去成本。对于未实际获得的数额包括出货未到账、进货未到账、到账未出货三种情形。

（2）违法所得数额等于销售金额

因《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。基于节约司法成本，便于刑事打击的价值取向，违法所得数额是指通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。

（3）违法所得数额指获利数额

违法所得是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除直接用于经营活动的成本后剩余的数额。

2、本罪“非法经营数额”的认定应包括已销售和未销售的全部金额

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

从上述概念的区别以及司法解释的本意分析，本罪指向的“非法经营数额”>“销售金额”>“违法所得数额”，但是，从有效辩护的角度出发，笔者建议在在辩护意见中加入对犯罪嫌疑人必要销售成本（比如：购买成本、运输费用、商铺租金等项目）的计算，尽可能说明犯罪嫌疑人从侵权行为中的实际获利大小，并综合分析侵权行为造成的犯罪结果和社会影响等因素，为当事人争取更多的从轻机会。

（三）犯罪既未遂问题

在知产领域的犯罪案件中，犯罪既未遂的问题关乎犯罪情节的严重程度，从而在很大程度上影响量刑，因此也是本罪的一个重要辩点。但是在司法实践中，对于侵权人行为既未遂的界定，存在较大争议，具体判例如下：

判例一：(2021)辽0203刑初241号

法院认为被告人胡景梅贩卖盗版书籍1200余册，购买盗版书籍28326册欲出售，有其他特别严重情节，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。鉴于被告人购买的盗版书籍28326册尚未售出，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

判例二：(2021)京0105刑初813号

2019年4月至2020年6月间，被告人孟青峰在北京市朝阳区某地库房内，非法储存和销售盗版书籍，2020年9月11日，被告人孟青峰被民警抓获归案，北京市朝阳区文化和旅游局在涉案仓库现场起获图书77种共计349390册，经北京市新闻出版局鉴定，涉案图书全部为非法出版物。法院认为涉案图书系被告人孟青峰购进后储存待售，随时有流入社会之虞，故不认定为犯罪未遂。

鉴于既未遂的认定问题在司法实务中仍有争议，笔者同样建议各位辩护律师重视“类案检索”的办案方式，充分运用“同案同判”的司法政策，尽可能拓宽有效辩护的空间。

（四）其他辩护角度

除上述主要辩点之外，笔者还曾看到过这样一个案例：某电影在国外上映后并没有受到关注，票房惨淡，而经过国内某字幕组的努力，将该电影的英文版翻译成中文版之后在网上流传。基于此，制片方将该电影直接在国内上映，后取得优异的票房，制片方赚得盆满钵满。

针对上述案例，笔者认为可以考虑从权利人反而因行为人的侵权行为获利的情形作为切入点进行辩护，虽然权利人的获利并不属于犯罪构成，也不是侵犯著作权罪的量刑情节，但在辩护时可加入这一点，证明行为人的“侵犯”行为实际上产生了价值，不仅没有侵害权利人利益，还为其带来了收益。

在对侵犯著作权罪进行辩护的过程中，行为人的主观故意、犯罪金额、既未遂等固然是首先需要考虑的犯罪构成和量刑情节，但是，围绕有效辩护的宗旨，辩护人应当对案件事实和情节进行全面分析和综合考量，对行为人在犯罪中的地位、作用、主观恶性程度、非法获利金额、侵权后果、社会影响等多种因素仔细推敲和审慎思考，力求为被告人争取到更多从轻从宽处理的可能性。

参考文献：

[i] 《知产产权犯罪的单位犯罪量刑额究竟是多少》，详见微信公众号“赖建东 刑辩经验谈”，2019年12月25日

本文仅代表作者个人观点。