（一）证券行政执法机关移送案件的标准不明确

上半年，证监会向公安机关移送涉嫌证券期货违法犯罪案件86件。笔者在中国裁判文书网以“内幕交易、泄露内幕信息罪”进行检索刑事案件，发现该项罪名所涉案件较少，且经对内幕交易发生至一审刑事判决作出的间隔时间进行统计，平均时长超过4年。尚需指出的是，上述案件中，部分案件证券监管机构已先行作出行政处罚决定或向司法机关出具了认定函，换言之，已为刑事责任追究奠定了一定的基础。同时，如果考虑二审刑事诉讼程序，平均周期会更长。对于瞬息万变的证券市场而言，如果执法司法整个周期过长，既容易给违法犯罪主体留下毁灭证据、相互串通或者转移财产从而逃避制裁的可乘之机，又会削弱法律制裁的震慑效果，不利于保护投资者权益和维护证券市场秩序。

（图为笔者在中国裁判文书网以“内幕交易、泄露内幕信息罪”进行检索刑事案件审理年份统计图）

究其根本，其主要原因在于证券行政执法机关向刑事司法机关移送案件时标准不明确，且部分案件中行政监管机构一旦发现违法行为涉嫌犯罪，即将案件移送司法机关，即便案件中只有部分违法行为人或违法行为涉嫌犯罪，也对全案中止调查，待刑事司法程序结束后再决定是否予以行政处罚，导致对证券违法行为制裁效率低下。

（二）证券行政执法机关调查证据的转化不通畅

证据是刑事司法活动的核心，也是行政执法活动必不可少的依据。证据衔接是行刑衔接最重要也最基础的问题之一。迄今为止，我国尚未形成完整的行政法典，行政诉讼法中有关证据的规定也较为分散。例如，《中华人民共和国行政强制法》第九条规定了查封、扣押的证据种类；《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条与《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条则对证据的种类进行了规定。

行政机关取得的证据是否能作为刑事证据使用，又该如何与刑事证据衔接是学界长期探讨的重要问题之一。有学者认为，应当对不同种类的证据加以区分适用，对于物证、书证等客观存在的实物证据，经过司法机关审查且满足证据特征的即可使用；对于言词证据这类主观判断色彩浓厚的证据，在转化衔接时司法机关应当采取询问或者讯问的方式，重新判断证据的证据能力和证明力。

也有学者虽然认为行政机关需要对获得的证据作出区分，但区分的标准应当更为严格。对于客观性较强的物证、书证等实物证据，可以经过司法机关审查之后使用；对于当事人陈述、证人证言等言词证据，则采取直接排除的处理模式，司法机关应当根据《刑事诉讼法》的规定重新收集相关证据。如若存在特殊情况无法收集时，行政机关收集的言词证据与其他种类的证据相互印证之后方可使用。

还有学者认为实物证据可以直接作为刑事证据使用。对于鉴定意见、检验报告等专门性证据材料，只需司法机关作出审查即可；对于言词证据则需要司法机关重新收集。同样，电子数据规则在行政与刑事领域的发展极不平衡。刑事法律规范规定得比较完善，与行政法律规范关于行政电子数据规则规定的粗疏不同。不可否认的是，在执法过程中对于行政机关收集的证据如何转化并适用于司法程序存在较多的分歧。缺乏统一的转化衔接标准对“两法衔接”中的证据转化造成了较大的阻碍，导致以下情况的发生：

第一，行政证据在转化为刑事证据时无法与刑事证据的类型一一对应，使得证据的功效大打折扣，一个典型的例子就是当事人陈述。在刑事证据中，当事人陈述可以是被害人陈述，也可以是犯罪嫌疑人、被告人的供述，二者主体不同，并且证明力的大小也是不尽相同的。而行政证据并不区分被害人供述和犯罪嫌疑人、被告人的陈述，因此将其转化为刑事证据后的证据效力难以判断。

第二，在转化审查证据的过程中，只重视形式审查而忽视实质审查，导致一些非法的证据也能够被转化衔接，这些非法证据在刑事司法过程中的适用无疑会导致司法不公的现象出现。形式审查主要是从形式上对证据的转化进行审查，符合取证程序和证据形式即可转化为刑事证据。证券市场行政证据比较专业和复杂，形式审查会让证据转化变得简捷，显著提高转化效率。与行政程序中所追求的“效率”相比，司法程序中的证据规则更加重视正义价值的实现，对证据的客观性、合法性、关联性也有着更高的要求，若对相关证据只检验其是否符合取证程序和证据形式，那么由此转化而来的证据能否达到刑事证据规则中排除合理怀疑的证明标准呢？

第三，证券市场行政执法过程中证监会“行政认定函”的效力与认定问题司法实践中存在争议。有些法院认为“行政认定函”属于书证，也有的认为属于鉴定意见。

从众多公开刑事生效文书来看，湖南省高级人民法院观点具有一定的代表性，其认为，“中国证券监督管理委员会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。《证券法》赋予中国证券监督管理委员会对内幕信息、知情人员等的认定权。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》规定，公安机关、人民检察院和人民法院在办理涉嫌证券期货犯罪案件过程中，可商请证券监管机构指派专业人员配合开展工作，协助查阅、复制有关专业资料。本案中，中国证券监督管理委员会在法定职权范围内，对本案内幕信息形成时间和知情人员的认定等问题出具的意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观事实和法律规定，具有合法性、客观性和真实性，可以作为定案的根据。”

（三）检察监督乏力

证券市场行政执法与刑事司法衔接的检察监督具有合宪性和正当性。我国检察机关对证券市场行政执法的监督主要是移送监督。《意见》也明确了，人民检察院依法对证券期货监管机构移送案件活动实施监督。有关行政机关不履行或怠于履行职责时，检察机关可通过发出检察建议书的方式督促其履行职责。移送监督的核心是检察建议的约束力问题，无论是在行政诉讼中，还是在民事、刑事诉讼中，检察机关都要发挥监督职能，但是监督的方式有所不同。在刑事诉讼中，检察机关对侦查活动可以直接监督，对于公安机关应当立案而不立案的，可要求其说明理由。但限于检察院与证监部门、公安机关在涉嫌证券期货犯罪案件移送中存在严重的信息不对称，且现阶段检察机关的法律监督范围主要是诉讼领域，检察机关在证券市场行政执法与刑事司法衔接机制中的监督职能并未得到有效发挥。同时，检察机关对证券市场行政执法的监督只能以发出检察建议的形式进行，其效力往往难以与刑事诉讼中的监督相提并论。尽管检察建议是检察机关履行法律监督职能、参与社会治理的重要手段，但是检察机关的专业性集中于法律领域，对各个行业的专门性问题难以面面俱到地深入研究，检察建议也因此多用概括性、模糊性的语言描述相关问题，如管理不到位、制度不完善、责任心不高等，导致检察建议的内容较为笼统，可操作性不强，被建议单位的整改往往也浮于表面，效果不佳。除此之外，证券市场执法具有相对封闭性。基于资源的有限性、专业的局限性与信息来源的单一性，检察机关很难全面掌控证监部门的执法信息，这会导致检察机关无法尽到全面的监督义务。

证券市场行政执法与刑事司法衔接机制是一项证券市场、公安、检察等部门共同参与的双向办案协作机制，以有效追究证券市场违法犯罪者的法律责任为目标。证券市场领域的行刑衔接机制存在诸多运行难题，必须正确妥善处理这些问题，明确行政机关移送案件的标准，完善证据转化制度，强化检察监督的科学路径。

（一）明确案件移送标准

明确案件移送标准，参考上期对于证券违法行为行政与刑事何种优先的探讨。相较司法机关，证券市场行政执法机关在发现违法犯罪行为线索上具有不小的信息和专业优势。证券市场行政执法机关本身对证券发行和交易的运作规律十分熟悉，相关的政策规范多由其制定，对合法与违法的界限、违法行为的常见形态、违法行为人规避侦查的可能方式等较为了解。同时，证券市场行政执法机关与证券交易所联系密切，能够通过大数据及时发现异常交易情况。实践中，司法机关常函请证券市场行政执法机关就相关问题出具认定函，并将认定函作出重要证据，甚至在部分案件中直接作为定案证据，都是基于证券市场行政执法机关的专业优势。

因此，先由行政监管机构对证券违法行为进行立案调查，有助于发挥其专长，总体上能够实现执法资源更加合理的配置。证券市场行政执法机关经调查认为案件事实清楚、证据充分，符合作出行政处罚的相应条件的，可依法作出行政处罚，而不是必须先移送司法机关并中止行政程序。

（二）完善证据转化制度

从行政处罚“明显优势证明标准”达到刑诉法要求的“排除合理怀疑证明标准”，这是一个处罚升级的过程，同时也是一个证明标准证明责任升级的过程，需要以严谨审慎的态度对待之。而这个过程，除了证据补足外，还需要进行证据转换。因为证券违法刑行交叉程序中，不可能对全部的证据按照刑事侦查程序重新查证，加上办理证券犯罪案件需要依靠专业的证券期货知识，实践中司法机关也需要证监部门专业人员协助。因此，应当从以下几个方面完善行政证据向刑事证据转化的制度：

第一，“应移尽移”是行政机关移送涉嫌犯罪案件的基本原则，行政证据作为案件移送的随附材料，移送时也应当遵循此原则。实践中有案不移和移案不接的情形时有发生，有必要强化行政机关的移送责任与公安机关的接收责任。对前者而言，可以通过对履职不力的行政机关负责人进行行政处分等手段，强化其主体责任；对后者而言，同样可以通过行政处分来实现，情节严重的甚至可以适用徇私舞弊不移交刑事案件罪来进行处罚。

第二，明确转化类型。比如当事人陈述，可以分化为刑事证据中的被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人的口供，当行政程序转化到刑事程序中时，实施违法行为的行为人之口供就要转化为犯罪嫌疑人、被告人的口供；若是受害人在行政程序中进行的陈述，则可以转化为被害人陈述。与此同时，还要加强审查证据的转化，在审查时不能仅仅是形式审查，还要注重实质审查，根据证据专业性和特殊性的特点，判断取得的证据是否具有证明力，咨询相关专业人员对实质进行更好把握。

有些言词证据由于具有一定的主观性和不确定性，如证人证言等，应由司法机关直接提取。即使行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件时，附上了调查询问笔录，也不得直接转化为刑事司法证据。

第三，规范行政机关取证程序。规范收集证据是显著提升证据转化效率的方式之一，即所有收集的证据都应当满足证据三性的要求。《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第4条规定了侦查机关应当全面、客观、及时收集与案件有关的证据，对于非法取得的证据应当排除，对于未按照法定程序收集的证据且未经过补正或解释的也应当排除。有学者提出，如果某项“证据”本身并不具有证据能力，但是经过行政机关的转化后可以作为刑事证据使用，这种通过转化的方式进行“漂白”，以达到间接使用行政证据目的的行为，可能会导致非法证据排除规则被架空。非法证据排除规则不仅能调整侦查程序中的取证行为，而且适用于进入刑事审判程序的所有证据。故而，对于需转化的证据，需要侦查机关对行政证据进行严格审查，在审查过程中一旦发现行政主体存在非法取证的情形，则可以适用非法证据排除规则。易言之，对非法证据排除规则的严格适用可以在一定程度上有效避免行政机关对行政证据的“漂白”，使证据的适用更加规范化，有效提升司法活动的严谨性和公正性。

（三）强化检察监督

检察机关作为宪法规定的法律监督机关，行政执法活动也在其监督范围之内。检察机关对于行政机关违法实施行政行为或者行政不作为的情况，可以提出纠正行政违法的检察建议，以督促行政机关履行职责。若行政机关拒绝履行，检察机关可以向法院提起行政诉讼，使行政机关的违法行为受到法院的审判。在执法过程中，检察机关的有效监督无疑可以助力执法与刑事司法的高效衔接。实现完善监督，应做到如下两点。

一是检察机关应当对执法开展全过程监督。检察机关无法有效行使监督权重要原因之一就是对行政执法的过程性监督工作不够重视。前述大量案件最终以“以罚代刑”的方式结案，而想要避免此类现象频出，检察机关仅仅着力于监督公安机关对于案件的受理情况和行政机关对于案件的移送工作是不够的。检察机关还需在行政执法阶段对行政机关与当事人进行全面有效的监督。如此一来，贯穿行政执法全过程的监督可以尽量避免“以罚代刑”的案件出现。例如，可以建立信息网络共享平台，检察机关能够通过平台所分享的信息，及时、充分地了解行政机关的具体执法情况，检察机关也可以协同行政机关联合执法、现场督办，防止出现“以罚代刑”的情况。各地公安机关和检察机关共享平台的开通，赋予了贯彻分工负责、互相配合、互相制约原则新的手段。

二是明确检察意见的效力。检察意见在实践中对于行政机关的约束力较弱，当行政机关不立案时，检察机关即便向其发出移送案件的意见，行政机关仍经常置之不理。检察意见并不能起到引起行政机关重视的效果，无法充分发挥其作用。因此，应当适度强化检察意见的权威性，明确规定收到合法检察建议后不作为、乱作为的法律后果和救济手段，对行政机关及主要负责人的法律责任予以明确。当检察机关向行政机关发出检察建议后，行政机关若不移送案件，可以由检察机关建议公安机关直接立案侦查。对于不移送案件的行政机关负责人，可以向上一级检察机关或者监察机关发出检察建议，请求其对违纪违法的负责人作出相应处理。值得一提的是，随着国家纪检监察体制改革的推进，两法衔接监督机制也得到了极大的增强和完善。相较于检察监督，纪检监察体制所蕴含的制度优势更为显著，能与检察监督形成互补的并行监督模式，使两法衔接机制的监督资源和力量得以有效整合，上下一体、多部门联动的工作机制亦更为高效。

近年来出台的关于“两法衔接”的文件数量繁多，从宏观层面对“两法衔接”问题进行了科学指导，但实践中仍有诸多突出问题需要进一步解决。倘若这些问题不能有效解决，那么案件移送不力、“以刑代罚”的现象就会继续出现。为此，应当结合全国各个区域实际情况，从移送标准、对应转化、监督机制等方面入手，构建行之有效的衔接机制。