中凯研究|私力救济的法理演进与现代实践:以比例原则为核心的民刑责任构建(下)
来源: | 作者:谢佩之、陈敬达、王奕萱 | 发布时间: 17天前 | 58 次浏览 | 分享到:
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本文共计8307字

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引言:

民法典前私力救济的法定形态与法理根基


自助行为作为私力救济的法定表现形式,其本质是权利人在公力救济不及的紧迫情境中自主维护合法权益的实践。在《民法典》确立该制度前,我国法律体系主要依托正当防卫与紧急避险构建私力救济框架——前者针对即时性不法侵害赋予必要防御权,后者允许为规避急迫危险实施损害转移。二者虽在适用情境上存在差异,但共享相同的正当性根基:既源于权利保护的内在必要性,亦基于公力救济时效局限的客观现实,更体现利益平衡的法治原则。下文将立足于此法理共识展开系统性探讨。


鉴于本文篇幅较长,故分为上下两篇,上篇为理论篇,侧重探讨私力救济的法理根基与理论基础;下篇为实务篇,侧重研究比例原则的实践应用与刑民责任的结合模式。

中凯研究|私力救济的法理演进与现代实践:以比例原则为核心的民刑责任构建(上)


05

以比例原则为基础

构建民刑责任结合方案


私力救济在民事与刑事领域的表现形式虽有差异,但核心都围绕“权利救济”展开,而比例原则正是串联二者责任认定的关键纽带。通过在民事自助、刑事防卫与避险中分别细化比例原则的适用标准,并建立民刑责任的双向约束机制,可形成逻辑自洽的责任体系。


1.民事自助行为中的比例考量

民事自助行为的核心是“在公力救济不能及时介入时,为保护自身权利而采取的临时措施”。


《民法典》第一千一百七十七条 【自助行为】合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。


受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。


通过解读法条,我们可以得出比例原则的适用需紧扣“权利恢复的紧迫性”与“措施的有限性”,法条中强调的“保护自己合法权益”即适当性、“必要范围内”即必要性、“造成他人损害承担侵权责任”即均衡性,充分体现了比例原则的适用。接下来我们结合一个发生在上海奉贤的案例深度解读一下比例原则在民事自助行为中的适用。


吕某与上海奉贤某农业专业合作社农村土地承包经营权合同纠纷案——土地租赁期满未搬被强行铲除成熟作物

法院:自助行为不当 违反“绿色原则”应予赔偿[12]


基本案情

2018年1月1日,老吕与合作社签订《上海市农村土地承包经营权流转合同》,约定合作社将9.66亩土地出租给老吕用于葡萄种植,期限3年,年每亩租金1600元,先付后用,合同期满后相关设施及地上附着物协商折价补偿后归合作社所有。


2021年1月,合同到期,合作社拒收老吕租金并要求其搬离,老吕以葡萄快成熟为由请求宽限,续约事宜搁置。5月24日,合作社书面要求老吕6月7日前搬离,老吕为避免损失未按期搬离。6月17日,合作社铲除土地上的葡萄及附属设施并收回土地,葡萄被就地掩埋。


9月,老吕诉至法院,要求合作社赔偿损失16.3万元,称合同到期后租赁关系变为不定期,愿按约定支付费用,合作社强铲行为有过错。合作社辩称老吕拒不搬离系非法占有,其行为属自力救济无过错,反诉要求老吕支付土地占有使用费。

裁判结果

判决合作社于本判决生效之日起十日内赔偿老吕经济损失3.26万元,老吕于本判决生效之日起十日内支付合作社土地占有使用费7160元。

裁判理由

老吕在合同2020年12月31日届满后,至2021年6月17日仍未归还土地,属非法占有,应按合同租金标准支付该期间占有使用费7160元,合作社此诉求获支持。


合作社强行铲除作物及设施的行为不构成合法自助行为:虽然老吕侵权,但合作社未寻求国家机关帮助,且在葡萄即将成熟时强铲,既缺乏紧迫性,措施也不妥当;同时违反《民法典》“绿色原则”,造成资源浪费,超出必要限度。



结合案例,判断一个行为是否属于自助行为,首先在行为启动阶段,需以“权利受侵害的现实性”为前提,结合适当性原则判断措施与目标的匹配度。合同届满后,合作社的土地被老吕非法占有,权利正在受到侵害。合作社的行为目的在于收回土地,维护自己的权利,具有适当性。


在措施实施阶段,必要性原则要求选择损害最小的方式。合作社明明可以先寻求国家机关的帮助,却选择了在葡萄成熟时强铲——即便目的是收回土地,造成资源浪费的手段也因不符合“最小损害”要求而失当。


而均衡性原则则划定了自助行为的红线。合作社因土地被非法占有(使用费约7000元)强铲即将成熟的葡萄(约3万元),结合情理,农作物是几个月、几个季度甚至几年劳动的结晶,如果没有最后的收成,相当于前面的辛苦劳作都付诸东流。此举所造成的损害远超需保护的利益,明显违反均衡性。


综上所述,合作社的行为因不具有必要性和均衡性而不属于自助行为。我们也可以从这个“三步走”的判断方式中感受到比例原则在民事自助行为中的适用。


2.刑事正当防卫和紧急避险中的比例把握

刑事领域的私力救济以“制止不法侵害”“避免紧急危险”为核心,比例原则的适用更强调“防卫/避险强度与侵害/危险程度的对等性”,其判断直接影响行为是否构成犯罪。


(1)正当防卫

《民法典》第一百八十一条 【正当防卫】因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。

正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的民事责任。


《刑法》第二十条  为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。 

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 


《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》三、防卫过当的具体适用13.准确认定“造成重大损害”。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的,不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的,不应认定为防卫过当。


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第三十一条 对于正当防卫是否超过必要的限度,人民法院应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素判断。


《治安管理处罚法》第十九条 为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为,造成损害的,不属于违反治安管理行为,不受处罚;制止行为明显超过必要限度,造成较大损害的,依法给予处罚,但是应当减轻处罚;情节较轻的,不予处罚。


可见,无论是在《民法典》还是《刑法》中,正当防卫的实践都强调了“必要限度”这一关键词,在必要限度内不承担民事与刑事责任。值得一提的是,在最新修订的《治安管理处罚法》中防卫行为明显超过必要限度并造成较大损害的,受到行政处罚并承担民事责任;在《意见》中提及防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的,不属于防卫过当,因此不需要承担刑事责任,仅需要承担适当的民事责任。由此可见,根据防卫行为是否超过必要限度以及其所造成的损害程度,其所需要承担的民事、行政、刑事责任也有所不同。


而判断防卫行为是否超过必要限度则需结合多方面的实际情况聚焦比例原则适当性、必要性、均衡性三个方面进行分析。接下来,笔者将结合一个最高法去年发布的典型案例进行具体分析。


指导性案例225号:江某某正当防卫案

(最高人民法院审判委员会讨论通过 2024年5月30日发布)[13]


基本案情

14 岁的江某某因与女生聊天遭胡某不满,买烟赔礼被拒后遭其记恨。2019年5月17日,同班的孙某某多次伙同胡某等人挑衅、威胁要殴打江某某。午饭后,孙某某邀约陈某甲、陈某乙、吴某等15人,强行将藏了折叠刀的江某某带至厕所围殴。陈某甲先动手扼颈、殴打,其他人随即踢打,江某某挥刀致陈某甲重伤、吴某轻微伤。众人散开后,陈某乙掌掴江某某,江某某又捅伤陈某乙致其重伤。事后江某某投案,检察院指控其犯故意伤害罪,其及辩护人主张系正当防卫。

裁判结果

一审认定被告人江某某的行为构成正当防卫,宣告江某某无罪。检察院提出抗诉,二审期间,上级检察院申请撤回抗诉被准许。

裁判理由

首先,江某某具有防卫意图。其因遭受孙某某等人霸凌被迫反击,虽有过不甘示弱的言语,但结合未成年人身心特点及具体情境,不能认定其主动挑起争端,应确认其防卫意图。


其次,江某某的防卫符合时间条件。其两次持刀反击均在不法侵害进行时:一是被 15 人包围、勒颈摔倒并遭群殴,不法侵害已现实发生;二是群殴暂时停止后,又遭陈某乙掌掴,不法侵害仍在持续。


最后,江某某的防卫未明显超过必要限度。对方多达 15 人,双方实力悬殊,江某某两次被打倒在地并遭群殴,其使用的折叠刀并非管制刀具,情急下持刀自卫,手段合乎情理,限于对抗不法侵害,并非主动攻击,有所节制,未明显超过必要限度。


此外,还提及学校和监护人在学生欺凌防控中的职责及相关法律责任。



对于正当防卫,适当性原则要求防卫行为必须针对“正在进行的不法侵害”。案例中的江某某两次持刀反击均在不法侵害进行时,符合适当性。必要性原则则聚焦“是否必须采取该强度的防卫”。案例中,江某某使用折叠刀对抗赤手空拳的15人,结合对方多达15人且江某某被群殴勒颈的实际情况,江某某实际处于逃无可逃的境地之中,情急之下的自卫行为并非主动攻击,合乎情理。这一指导性案例突出强调了在司法实践过程中对于防卫是否过当的判断需要紧密结合实际情况,判断行为人是否具有“防卫意图”、该行为是否发生在“不法侵害进行时”从而具有适当性,该行为的强度是否未超出“制止不法侵害”的限度从而具有必要性。


均衡性原则也是判断“防卫过当”的关键,需对比“侵害行为可能造成的损害”与“防卫行为实际造成的损害”。在案例中,江某某遭勒颈群殴可能受到的损害和他挥刀自卫实际造成陈某甲、陈某乙重伤、吴某轻微伤的损害大致上相均衡,法院在判决书中也强调了“未明显超过必要限度”这一点,表现了均衡性的适用。


(2)紧急避险

紧急避险的责任判断与正当防卫非常相近,从具体法条之中可以窥知一二:


《民法典》第一百八十二条 【紧急避险】因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。

危险由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任,可以给予适当补偿。

紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。


《刑法》第二十一条  为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。 

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 

第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。


同样地,有关紧急避险的法条也强调了“必要限度”这一关键词,也需从三个方面进行判断。


紧急避险中,比例原则的适用更侧重“利益权衡”。适当性原则要求避险行为必须是为了避免正在发生的危险(如火灾、自然灾害、动物侵袭等),若为规避合法行为(如正常的执法检查)而损害他人利益,则因目的非法而不成立。必要性原则要求避险手段是“唯一可行”的选择,例如车辆在高速公路上遇到突发障碍时,若能通过减速、变道避免事故,却选择撞向路边无辜行人,即违反必要性。均衡性原则则严格禁止“以大换小”,例如为挽救自己的宠物狗而损毁他人的救命药物,因“财产利益不能凌驾于生命利益”而违反均衡,需承担刑事责任。


3.民刑责任结合的具体模式

民刑责任的结合需以“比例原则”为标尺,形成“民事补偿优先、刑事追责兜底”的互补关系,同时通过双向约束防止责任认定的失衡。


(1)民事责任对刑事责任的补充与限制

刑事领域中,若防卫或避险行为虽未达到犯罪程度(如未过当),但仍造成无辜第三方损害(如正当防卫时误伤路人),需通过民事赔偿弥补损失——此时民事责任是对“权利恢复”的补充,符合比例原则中“全面救济”的要求。反之,若行为已构成刑事犯罪(如防卫过当致人死亡),在追究刑事责任的同时,民事赔偿的范围也需受比例原则限制,例如不得要求被告人承担远超其行为造成损失的赔偿,避免“刑事处罚与民事赔偿的双重过度”。


(2)刑事追责对民事自助的反向约束

民事自助行为若严重违反比例原则,可能突破“民事侵权”的边界,转化为刑事犯罪。例如,债权人采取拘禁、殴打等方式催收债务,即便目的是实现债权(符合适当性),但手段已超出“最小损害”(违反必要性),且“人身自由侵害”与“债权实现”的利益严重失衡(违反均衡性),此时需以非法拘禁罪、故意伤害罪追究刑事责任,通过刑事追责倒逼民事自助行为在比例原则框架内实施。对于严重违反自助行为规则时刑法应发挥作用。在某些情况下,自助行为可能严重违反法律规定,不仅构成民事侵权责任,还可能触发刑事犯罪追究机制。此时,刑法作为权利的最终保障法,必须发挥其应有的作用。即使不当自助行为在民法中已经受到了否定性评价,甚至行为者已经承担了民事或行政责任,也不应绝对排除将该行为认定成犯罪的可能[14]


同时,刑事追责的启动需严格对应“损害程度”,对于轻微超出比例的自助行为(如扣留财物时不慎造成少量损坏),仅通过民事赔偿即可救济,无需动用刑事处罚,体现“刑民分界”的比例思维。在民法中的不当自助行为与刑法介入关系层面,刑法应保持谦抑性以及其在限缩适用中的重要性。民法中的不当自助行为只是为刑法的介入提供了可能性,而并非鼓励刑法过度干预民事行为[15]


06

落实比例原则的具体实践路径


2018年,著名的“昆山龙哥反杀案”成为中国司法史的重要转折点,改写了对于“正当防卫”的认知,检察官在通报会上指出:“在暴力威胁持续存在的情境下,不能苛求防卫人精准控制反击力度。”此后,多个案件参照此标准作出裁决,使得《刑法》第二十条不再是一纸空谈。


然而,在实际司法实践中,对于认定民事自助行为、刑事正当防卫与紧急避险仍然存在着许多困难,特别是民事自助行为,相关的案例寥寥无几。笔者对于通过前文所述的比例原则如何运用于具体的司法实践之中有一些自己的设想:


比例原则在私力救济民刑责任认定中的落地,并非单纯的理论推演,而是需要司法、执法及社会救济体系形成协同机制,通过具体操作层面的细化设计,让抽象原则转化为可感知、可执行的实践规范。


1.  筑牢比例原则适用的司法根基

(1)案例指导精细化:树立比例裁判的标杆典范

在案例指导方面,应建立“私力救济比例原则典型案例库”,由最高法、最高检定期筛选发布具有标杆意义的案件。例如,针对“超市搜身维权是否过当”“面对家暴的防卫强度认定”等常见争议场景,选取裁判逻辑清晰、比例原则适用精准的案例,明确“必要限度”“利益均衡”的具象标准。同时,可在案例中提炼“比例原则适用三步法”裁判模板:第一步,审查行为是否符合适当性(手段与目的是否匹配);第二步,判断是否符合必要性(是否存在更温和的替代手段);第三步,验证是否符合均衡性(保护利益与损害利益的权重对比),为基层法官提供可直接参照的裁判框架。


(2)裁判文书精深化:强化比例论证的说理效能

在裁判文书说理方面,要求法官在涉及私力救济的案件中,必须单独列明“比例原则适用分析”部分,避免简单以“行为过当”“防卫适当”等模糊表述结案。例如,在正当防卫案件中,需具体说明“侵害行为的暴力等级(如持械攻击)”“防卫手段的对应性(如使用同等强度工具反击)”“损害结果的差距(如造成侵害人轻伤与侵害可能导致的重伤对比)”,通过量化分析展现比例判断过程,增强裁判的公信力与可接受度。


2.  构建比例原则适用的培训体系

比例原则的准确适用,依赖于执法人员与司法者对原则内涵的深刻理解和场景化判断能力,需构建分层分类的培训体系。


针对公安机关等一线执法人员,培训应聚焦“私力救济行为的初步识别与比例评估”。通过模拟演练(如“现场处置邻里冲突中的自助行为”“面对正在进行的侵害如何判断防卫是否过当”),训练其运用“比例原则三性”快速评估行为合法性的能力。例如,在处理商场保安扣留盗窃嫌疑人的警情时,引导执法人员从“扣留时间是否超出必要(如是否及时报警)”“约束手段是否造成不必要伤害”等角度判断行为边界,避免将合法自助误判为非法拘禁。


针对法官、检察官等司法人员,培训应侧重“复杂场景下的比例权衡”。可引入“利益衡量量表”工具,将私力救济涉及的利益类型(如生命权、财产权、人格权)按权重分级,结合行为的紧迫性、手段的可选性等变量,通过案例研讨(如“为保护商铺免受打砸而使用辣椒水造成路人误伤是否符合比例”),提升其在多元利益冲突中精准适用比例原则的能力。同时,定期组织“民刑责任衔接”专题培训,明确民事自助与刑事犯罪的转化节点(如“何种程度的暴力催收会从民事侵权升级为刑事犯罪”),避免责任认定的脱节或重复。


3.   构建比例原则落地的联动机制

私力救济的滥用往往源于公力救济的滞后或缺位,构建二者的无缝衔接机制,可从源头减少比例原则被突破的风险,而衔接公力救济与私力救济正需要各个机关互相配合协作。


一方面,需建立“紧急公力救济快速响应通道”。针对债权催收、人身侵害预警等常见私力救济场景,开通24小时在线报案与处置平台。例如,债权人发现债务人转移财产时,可通过平台即时申请财产保全裁定,由法院在2小时内作出初步响应;公民面临持续性骚扰、威胁时,可申请警方出具“临时保护令”,通过公力救济的及时性降低个体采取过度自助行为的可能性。同时,明确公力救济的“响应时效标准”(如轻微伤案件1小时内出警、简单债权纠纷24小时内调解),以制度刚性保障公力救济的可及性。


另一方面,应完善“私力救济后的公力确认机制”。对于个体已采取的私力救济行为(如扣留财物、紧急避险),允许当事人在行为结束后48小时内申请公力机关(如法院、派出所)进行合法性审查。经审查符合比例原则的,出具“行为合法确认书”,避免后续纠纷;对轻微超出比例的行为,引导当事人通过民事赔偿弥补损失,避免刑事追责的扩大化;对严重违反比例原则的,及时启动追责程序。这种“事后确认”机制既能为合法私力救济提供背书,又能通过公力介入纠正过度行为,形成“私力启动——公力收尾”的闭环。


此外,还可借助信息化手段搭建“私力救济风险预警系统”,整合法院、公安、社区等数据资源,对频繁采取私力救济的个体或高风险场景(如债务纠纷集中的商圈)进行标记,通过提前介入调解、普法宣传等方式,预防比例原则被突破的潜在风险。



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[12] 孙某与上海六墩兴洲农业专业合作社土地承包经营权转让合同纠纷案,上海市奉贤区人民法院(2021)沪0120民初18832号民事判决书。


[13]《最高人民法院公报》2024年第7期(总第335期)第28-30页。


[14] 郭聪秀.民事自助行为制度适用问题研究[D].华北水利水电大学,2024。


[15] 郭聪秀.民事自助行为制度适用问题研究[D].华北水利水电大学,2024。


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